1. Che alcuni simboli giuridici, come la simulazione del ratto nella cerimonia nuziale di tanti popoli e la pantomima del duello nel processo romano, siano avanzi di un passato, in cui la sposa si conquistava e la ragione e il torto si spartivano con la spada, si è pensato da molti. Ma nessuno ha cercato di trovare una ragione naturale di questa sopravvivenza, che è pure un fenomeno strano e meritevole di esplicazioni. Dire che la pantomima del ratto e del duello sono sopravvivenze, è quasi dir nulla, se non si spiega come quegli avanzi sopravvissero.

Bisogna aver presente la legge del misoneismo, scoperta dal Lombroso. Una idea o un sentimento nuovo durano fatica a formarsi nel cervello dell’uomo, perchè essi devono farsi largo framezzo e talora contro le idee e i sentimenti già esistenti, ciò che esige uno sforzo e una fatica, da cui l’uomo rifugge: perciò l’uomo è intimamente conservatore e spesso, quando le cose sono cambiate profondamente intorno a lui, egli continua a considerarle con le idee che aveva del loro stato precedente e non le crede diverse. Come certi pazzi se per primo oggetto incontrano la mattina una donna vedono a tutte le persone per tutta la giornata la faccia di quella donna, così quando l’uomo si è formata, di un dato fenomeno, una certa idea, mantiene quella idea ancora per un lungo tempo, dopochè il fenomeno si è totalmente cambiato: lo vede cioè quale era prima, benchè sia tutto diverso. Il fenomeno fu stupendamente descritto da Enrico S. Maine, sopra un caso particolare: sull’immobilità in cui per lungo tempo giacque l’idea di associazione, ristretta alle sole associazioni familiari, quando già nuove forme di associazione si producevano. «Le relazioni da uomo a uomo — egli scrive — si riassumono tutte allora (nei primordi della civiltà) nelle relazioni di parentela: chi non è parente, è allora, per presunzione assoluta, schiavo o nemico. A poco a poco questa presunzione divenne assurda nel fatto; perchè a poco a poco, uomini non legati da parentela di sangue, contrassero relazioni amichevoli di mutua tolleranza ed aiuto. Ma nessuna idea esattamente corrispondente al nuovo stato di cose si produsse nelle menti primitive; e non si inventò nessuna fraseologia per esprimerla. Si parlò dei nuovi membri di ogni gruppo, come fossero apparentati, e come tali furono considerati e trattati. Le idee erano così poco cambiate, che i sentimenti e anche le passioni che nascono dalla parentela naturale ripullularono con forza straordinaria nella parentela fittizia»‍[93]. Così fu che in India e in Irlanda fino i rapporti tra scolaro e maestro furono tanto vivacemente concepiti e sentiti come vincoli di parentela da stabilire in certi casi il diritto di successione legittima.

La storia della Roma primitiva ce ne porge un altro esempio. Nella Roma antica — come notò finamente il Mommsen, ma senza darne una spiegazione — quando al governo vitalizio dei re, si sostituì il governo annuale dei pretori (primo nome dei consoli), non si formò subito una idea nuova corrispondente alla nuova autorità creata, ma rimase l’antica idea dell’autorità reale per un pezzo ancora, e il pretore fu considerato come un re. Rimase anzi quella idea così vivamente che tutti i poteri del re rimasero al pretore, anche quelli che contrastavano con l’annualità del comando: il re non poteva esser deposto, e così nemmeno il pretore, che si doveva deporre da sè e, se non lo faceva, incorreva certo in una responsabilità morale e nel biasimo del pubblico, ma un rimedio legale contro di lui mancava. Il re eleggeva morendo il suo successore; e tale potere rimase anche al pretore, sebbene si fosse introdotto il sistema della elezione nei comizi, perchè il pretore aveva diritto di escludere quelli che voleva dal numero dei candidati e di annullare i voti dei candidati, che non gli piacevano. Solo più tardi si formò una idea logica e concorde in tutte le sue parti della potestà consolare.

Si vede così come le idee non si formano che lentamente nel cervello umano sotto la lenta suggestione dei fatti, e come il pensiero dell’uomo segua tardo il più rapido trasformarsi delle cose dintorno a lui. Rompere le serie di associazioni di idee e di sentimenti già formate e costituite saldamente, per sostituirvi alle antiche nuove idee e sentimenti, ripugna all’uomo; onde anche quando egli può giungere a compiere la sostituzione, non vi giunge di un salto, ma a poco a poco. Così accade che egli spesso a furia di piccole e successive modificazioni trasforma radicalmente una istituzione, ma l’idea che egli aveva dell’antica istituzione permane, onde sorge quella strana contraddizione, che notammo nel caso delle associazioni familiari e dei poteri reali a Roma, e per cui il pensiero dell’uomo rimane indietro e non capisce nel suo complesso ciò che esso stesso ha a poco a poco creato.

2. Anche oggi, quando noi vogliamo affermare energicamente il nostro diritto di proprietà sopra una cosa, anche lontana o non materiale, noi tendiamo il braccio (quasi sempre il destro), come per afferrarla. È questo certamente un gesto ereditato da antichissimo tempo, dai tempi cioè in cui la proprietà si acquistava con la caccia, con la pesca, con la raccolta dei frutti delle foreste, con le rapine della guerra, cioè con modi di acquisto, con i quali bisogna usare e afferrare materialmente le cose per esserne padroni; e solo perchè le prime cose di proprietà furono conquistate con la pressione materiale, quel gesto si è strettamente associato ai sentimenti del desiderio e resta documento dei modi, onde sorse la proprietà primitiva; dalla conquista cioè e non dallo scambio, idea più complessa e pratica più tardiva. L’uomo, prima di pensare a scambiare il superfluo delle cose sue, con il superfluo delle altrui, si procurò tutto da sè, con la caccia, la pesca, la rapina, ecc.‍[94]. E tanto più l’occupazione e la conquista deve essere un modo generale di acquisto ai primordi della civiltà, che allora le res nullius sono assai più numerose che adesso: i pascoli, le foreste, i fiumi non sono ancora caduti in potere di privati, talora la proprietà fondiaria non esiste nemmeno; e in ogni modo anche quando esista un rispetto per la proprietà della casa, degli attrezzi del lavoro, dei prodotti della raccolta, esso si restringe, nei popoli militari, alla propria tribù; ma le cose del nemico, le sue armi, la sua casa, le sue donne sono anch’esse res nullius, che si acquistano con la forza.

Ora, in un tempo in cui, abbondando le res nullius, quasi tutte le cose si acquistano con la conquista, quale sentimento di rispetto alla proprietà può formarsi, in una stessa tribù, sia riguardo ai prodotti della caccia, della pesca, ecc., sia per le conquiste di guerra di ogni singolo membro a danno delle tribù nemiche? Evidentemente solo un sentimento di rispetto al diritto del primo occupante. Certo colui che ha conquistata con fatiche e pericoli una cosa agognata, la difende contro le possibili usurpazioni degli altri: quindi, dalla esperienza delle lotte in cui quei tentativi di usurpazione trascinavano, si venne a poco a poco formando e rafforzando un rispetto per la proprietà già conquistata dagli altri; e si trovò giusto che essa fosse di chi vi aveva per primo poste sopra le mani‍[95]. Noi troviamo che il Diritto romano e i codici moderni dispongono appartenere la res nullius al primo occupante: ora questa, che è una regola di diritto secondaria, oggi che le res nullius sono pochissime, dovette essere la prima regola e per un certo tempo anche l’unica norma del diritto di proprietà quando le res nullius erano numerosissime. Ne venne che, rafforzandosi questo sentimento di rispetto, bastò in seguito fare atto di padrone sopra una cosa, perchè essa fosse rispettata, tanto si era associato potentemente il sentimento di rispetto a quell’atto, e perchè la proprietà fosse rispettata, anche se il suo padrone non avesse la forza sufficiente a difenderla personalmente. D’altra parte, quegli atti di prensione erano necessari all’acquisto della proprietà, perchè essendo l’unica regola che le cose sono del primo occupante, gli atti di occupazione sono evidentemente il titolo dell’acquisto e senza quello la cosa rimane nullius. Anche oggi e per lo stesso sentimento «lo scopritore di un continente ignoto — scrive il Gianturco — non ne diviene proprietario e sovrano in virtù della sola intenzione: occorrono atti efficaci di possesso e di sovranità»‍[96]. Questa regola che è oggi specialissima ad uno dei pochi casi di res nullius, era un tempo generale a tutte le specie di proprietà, quando le res nullius abbondavano.

In seguito, come già vedemmo, alla proprietà sôrta dalla conquista, si aggiunse la proprietà sôrta dallo scambio. Ma similmente che per le associazioni di carattere non familiare, la pratica dello scambio dovè introdursi nei costumi, prima che se ne formasse nelle menti una idea chiara, precisa, accompagnata da una nozione e da un sentimento preciso dei diritti e dei doveri, che la nuova forma di acquisto portava seco. Le idee e i sentimenti rimasero per un pezzo ancor quelli dei tempi in cui la proprietà nasceva dalla conquista; e la proprietà nascente dallo scambio non fu allora considerata legittima se non si compivano quegli atti che consacravano la proprietà nascente dalla conquista.

Ecco come secondo me si può spiegare quel fatto, la cui stranezza fu troppo poco avvertita dagli storici del diritto, che cioè noi vediamo nei contratti primitivi la proprietà nascente dallo scambio esser consacrata da atti di conquista. Nell’antico Diritto tedesco era necessario, per la validità di un acquisto di fondi, che l’acquirente vi facesse sopra atto di padrone, rompendo rami o convitandovi amici o passeggiandovi sopra. Nella mancipatio romana, il compratore, alla presenza di cinque cittadini romani e del libripens, diceva: Hunc ego hominem (se si trattava di uno schiavo: se si trattava di un altro oggetto, si nominava) ex jure quiritium meum esse aio; isque mihi emptus est hoc aere aeneaque libra: percuoteva poi la bilancia; e doveva, come Gaio ci dice espressamente (I, 121), ghermire una ad una le cose, se erano parecchie. Non si sa se il venditore pronunciasse anch’egli qualche formola; ma è certo che la formalità essenziale della cerimonia era quell’atto di padronanza e di conquista, compiuto sulle cose.

Così pure nel Medio Evo bastava al coerede di porre il piede nel castello di un feudo dipendente dalla successione, per diventarne padrone e non poterne più essere spossessato, secondo le leggi anglo-normanne, che da un breve del Re‍[97].

Evidentemente queste formalità sono intimamente contradditorie; perchè in esse non la cessione o la volontà del testatore garantiscono il diritto, ma l’atto di padronanza fatto sulla cosa. Io credo perciò che quelle formalità appartengono a tempi in cui la trasmissione delle proprietà o per scambio o per altri mezzi cominciava a introdursi negli usi; ma in cui non si era ancora stabilita ben forte l’associazione tra l’idea della cessione volontaria e l’idea del diritto dell’acquirente a vedersi rispettato l’acquisto: rimaneva invece ancor forte l’associazione tra gli atti di prensione e il rispetto e l’idea di una proprietà individuale. Quindi le cose cedute per scambio si coprirono con la protezione di questi atti di conquista, che servivano nei tempi precedenti; e ancora per un pezzo il titolo giuridico di una proprietà non fu la cessione volontaria fatta dal precedente proprietario, ma la conquista. Ecco perchè il cerimoniale della conquista sopravvisse ancora per qualche tempo nel cerimoniale della vendita; e la presa di possesso del coerede generava in lui, secondo l’opinione generale, un così forte diritto di proprietà da non potere essere distrutto che con un mezzo estremo.

3. È probabilissimo che il ratto sia stato la prima forma di conquista della donna nel mondo umano; sia perchè tutto induce a credere che quella lotta sessuale, così bene studiata dal Darwin per il mondo zoologico, sia nel mondo umano passata per quello stadio prima di raffinarsi nelle più civili forme moderne; sia perchè troviamo il ratto vero in uso nei popoli selvaggi più rozzi e specialmente negli Australiani, che mettono sotto i nostri occhi il ritratto forse più verosimile di ciò che dovette essere un giorno anche la più ingentilita umanità di oggi. In ogni modo supponiamo che il ratto reale esistesse in origine; la naturalezza con cui il cerimoniale del ratto si spiega in tal caso potrà essere una conferma dell’ipotesi stessa.

È noto come al ratto successero altre forme di matrimonio, specialmente la compra; e che intorno alla compra si ricamò poi tutta la pantomima simulante il ratto. Si capisce che tale trasformazione si fece specialmente allo scopo di evitare le lotte che sorgevano per i rapimenti delle donne: giacchè la donna, rappresentando nella vita selvaggia una utilità, come l’animale da soma, è considerata e difesa come una proprietà. Ma questa trasformazione non può essere avvenuta ad un tratto; era impossibile che l’uomo trovasse repentinamente l’idea che si potevano evitare le lotte comprando la sposa, il salto sarebbe stato troppo brusco; e l’uomo, specie il selvaggio, non ha tanta potenza critica e inventiva; ma accetta passivo i costumi tradizionali. Ci dovè essere un termine di passaggio: e questo fu la coesistenza, in un periodo, delle due forme, il ratto reale e la compra. In origine il prezzo, che servì poi a comperare la sposa, non fu forse che un mezzo di propiziazione, un dono che il rapitore faceva alla famiglia della sposa per placarla e farla rinunciare alla vendetta; era dunque successiva al ratto e una delle tante forme di donazione in uso tra i selvaggi. Così tra i Turcomanni, il matrimonio spesso è contratto così: i due fidanzati fuggono in un obah vicino, dove sempre sono accolti ospitalmente e dove passano la luna di miele: frattanto i seniori dei due obah si interpongono, fissano un prezzo, pagato il quale, i due sposi ritornano; e la ragazza rimane allora sei mesi od un anno ritirata in casa, senza che il marito possa vederla se non di nascosto: dopo tornano insieme e il matrimonio è conchiuso‍[98].

Diffondendosi l’uso di comporre le inimicizie derivanti dai ratti delle donne con doni, può essere invalsa a poco a poco l’abitudine, non di fare i doni dopo compiuto il ratto, ma prima di avere la donna: può questo essere stato uno dei mezzi con cui i più ricchi la vincevano sui rivali più poveri e con cui i genitori si assicuravano il mezzo di trafficare le proprie figlie a buone condizioni, sottraendosi alla necessità di dover accomodarsi come potevano, quando la fanciulla non era più in loro mani. Ma sarebbe un errore credere che generalizzato l’uso di indennizzare anticipatamente la sposa, l’uso del ratto dovesse subito cadere: qui si genera, per effetto del misoneismo, una delle tante contraddizioni di cui è così ricca la storia dell’uomo. Noi troviamo infatti presso alcuni popoli la compra e il ratto reale della sposa coesistere. In alcuni distretti della Nuova Zelanda, sebbene il matrimonio fosse preceduto da un contratto, la lotta era accanita; i parenti custodivano gelosamente la ragazza; il fidanzato doveva impadronirsene a mano armata, e talora ne usciva molto malconcio‍[99]. In altri distretti era già un po’ meno accanita; ma siccome il fidanzato doveva lottare con la sposa, e le donne erano là molto robuste, la contesa durava spesso per ore‍[100]. Nel Kamtchatka il fidanzato deve pagare avanti la sposa, servendo nella famiglia di lei, talora per anni: ma quando ha compiuto il suo laborioso noviziato di sposo, deve ancora impadronirsi violentemente della sposa che, difesa dalle donne della iourte, deve subire dall’uomo una specie di oltraggio al pudore. Allora è sua moglie; ma prima la battaglia dura talora dei giorni‍[101]. È che, sebbene si vada introducendo il costume dell’indennizzo e della compra, per la lunga abitudine di conquistarsi la sposa con la forza, non si concepisce altro modo di averla che con la forza; e una donna avuta pacificamente non sarebbe considerata come moglie. Di più, siccome alla lotta si associano spesso sentimenti di vanità, e in molti popoli l’audace conquistatore di femmine è ammirato molto dagli uomini e anche... dalle donne, così sarebbe un disonore aver la propria sposa pacificamente. Inoltre abbiamo visto che, quando lo scambio delle cose manca o è rudimentale, o grandissimo è il numero delle res nullius appartenenti a chi le conquista, sono necessari gli atti di prensione e di conquista a far sentire il proprio diritto di proprietà sulla cosa: così la proprietà della donna, tanto tempo acquistata con la forza, non dovè sentirsi dall’uomo che dopo una conquista violenta, anche quando l’uso della compra si diffondeva, per la resistenza dell’antico sentimento a trasformarsi nel nuovo. Fors’anco le donne non sentivano la forza del vincolo matrimoniale e non si consideravano come mogli, se non dopo rapite‍[102].

In uno stadio dunque di evoluzione per cui passarono, secondo me, tutti i popoli che conservano le traccie del cerimoniale del ratto, la compra non fu che un mezzo di composizione anticipata per il ratto; ma il ratto era ancora il modo di acquisto. Noi troviamo nel matrimonio una contraddizione analoga a quella trovata nella mancipatio romana, di un contratto cioè nascente dallo scambio, che si afferma con un atto di conquista.

Giunti a questo punto è facile immaginare le trasformazioni ulteriori di quel costume. Non avendo più la lotta una ragione reale, a poco a poco i difensori della donna avranno diminuito il loro accanimento e con quello dei difensori diminuì certo l’ardore dell’assalitore, al che già si vede accennare in alcune parti la cerimonia della Nuova Zelanda (Earle). Così a poco a poco si è ridotto a una sopravvivenza sparuta, a una pura pantomima, conservata dalla enorme forza di conservazione di tutti gli usi sociali, deformata nei suoi particolari dalle piccole modificazioni accidentali, sino, talora, a mutar quasi aspetto, come accade di tutte le cerimonie che esistono ancora senza uno scopo vivente. Enorme è il numero dei popoli in cui troviamo questo cerimoniale, più o meno mutato nei particolari dai capricci di quelle accidentali variazioni, fino a tramutarsi talora in una danza: onde vien fatto di meravigliarci e quasi di sorridere a questo spettacolo dell’evoluzione che nei capricciosi meandri del suo corso eterno senza direzione determinata, trae dalle lotte sanguinose di un tempo, gli allegri balletti e le liete cerimonie di un’altra età.

4. Un processo analogo ha dato origine al simbolismo del processo romano che simula, come è noto, un duello.

È certo che, specialmente tra i popoli militari, le dispute private relative ad ogni questione, si sciogliessero un tempo con la spada. Anche creato e rafforzato lo Stato, il potere sociale non intervenne a separare i combattenti, per avocare al proprio giudizio la decisione della disputa; perchè dalla lotta cruenta delle armi alla lotta pacifica delle ragioni troppo grande è l’abisso, e tale, che d’un salto l’uomo non poteva varcarlo. Lo Stato restrinse la sua azione, in origine, a regolare le condizioni della lotta, che doveva compiersi in presenza di un suo rappresentante. Tale era la condizione del duello giudiziario presso gli antichi Tedeschi.

Vediamo ora per quali trapassi alla lotta materiale sia succeduta la battaglia ideale delle ragioni. Secondo il Dugmore, il processo cafro simula una spedizione armata della tribù a cui appartiene l’attore, contro la tribù del convenuto. «Esce la prima in armi e va a porsi in vicinanza dell’altra tribù, dalla quale, appena li vedono, escono tutti gli uomini armati e vanno a porsi in un altro luogo, lontano dal primo. Succede un lungo intervallo di silenzio, dopo il quale incominciano le trattative, che si perdono spesso in un interminabile seguito di discussioni capziose»‍[103].

Si dice spesso che i tribunali furono istituiti per frenare l’anarchia della giustizia privata, ma è impossibile però che questa riforma sia stata attuata ad un tratto. L’uomo primitivo che risolve ogni questione con la spada, trova normalissimo questo mezzo, che a noi pare assurdo, e non concepisce che ve ne possano essere altri: anzi si ribella a quei metodi, che solo a noi sembrano ragionevoli, se da un despota più intelligente gli vogliano essere imposti. Così Teodorico, questo Pietro il Grande dei Goti, che, educato ai costumi romani, ne aveva capita e ammirata la civiltà, volle imporre ai Goti l’abbandono del duello giudiziario; ma frequenti sono nel suo Editto i lamenti perchè i sudditi si rifiutano di sottoporre le questioni ai suoi giudici, per deciderle invece con l’armi, e non riconoscono così la grande riforma civile che egli voleva introdurre. Anche Carlomagno, mente troppo alta per i rozzi tempi in cui visse, dovè minacciare pene severissime contro i duelli giudiziari; ciò che dimostra che le sue riforme civili erano sgradite ai suoi popoli: e lui morto, il regime di guerra si ristabilì senza contrasto. Nulla v’è d’assolutamente assurdo e intollerabile per l’uomo; e quel costume, che sembra orrendo in un dato tempo, può essere sacro per un altro.

Quindi le idee e i sentimenti non possono essere mutati, rispetto al duello giudiziario, ad un tratto. Quando cominciò a introdursi l’uso di risolvere le questioni con la discussione, non si può credere che si mettessero subito in un canto le armi: in origine la soluzione incruenta della questione dovè essere una felice eccezione in qualche caso meno complicato e per cui le passioni non si fossero scaldate soverchiamente; mentre in altri casi, le parti anche andate sul terreno con il proposito di definir la questione pacificamente, avranno finito per troncarla colla battaglia. Insomma, l’idea che il giudizio era una lotta personale, dovette rimanere: solo modificandosi in questo che si credeva che essa fosse un duello a cui era probabile una soluzione pacifica, ma che poteva anche finir nel sangue: quindi ci si andava armati e pronti alla battaglia. È lo stadio che noi vediamo presso i Cafri: essi vanno al giudizio armati come se dovessero combattere, e poi, invece che con le armi, la questione si finisce con le parole. Gli etnologi non dicono se mai essi ritornino al sistema primitivo della lotta; se ciò fosse, significherebbe che l’uso di risolvere la questione pacificamente è ormai così radicata, che il pericolo di una ricaduta nell’antica violenza è scomparso; le armi sono allora portate sul luogo, per quella tenace resistenza che è comune a tutti gli usi.

Quella legge di Alfredo, re d’Inghilterra, che riportammo più sopra, è un’altra prova, che proprio tale fu la base di transizione dal duello al processo. Che dispose il re d’Inghilterra, che, pur desiderando nell’alta sua mente d’abolire i costumi sanguinosi dei duelli giudiziari, capiva certo che d’un colpo non avrebbe potuto schiantare un uso così radicato? Dispose appunto che, prima di battersi, l’offeso tentasse tutte le vie per risolvere la questione pacificamente; che bloccasse nella sua casa l’offensore e gli domandasse giustizia; che, fallita quella prova, ricorresse all’ealdormann; e, ove questi si mostrasse sordo, al re; riuscite inutili queste pratiche, si battesse allora. Evidentemente, per l’offeso, il modo di avere giustizia non era punto mutato: era sempre un duello, a cui egli si avviava armato e pronto a combattere; ma che poteva anche in certi casi risolversi senza il bisogno delle armi. La condizione della giustizia privata, in quel tempo, dovette insomma essere quella stessa che noi troviamo oggi nei rapporti internazionali: i Governi ricorrono talora all’arbitrato, ma tengono asciutte le polveri e considerano ancora come suprema ratio la forza, nel caso che l’arbitrato non riesca.

In quel curioso fossile del Diritto romano, che è il più antico processo, si possono, con una attenta analisi, rintracciare i vari periodi di sviluppo percorsi da quell’organismo, quand’era vivo.

Esaminiamo quella che fu una delle forme più antiche, e forse anche la più antica: l’actio sacramento in rem. Se si trattava di cose mobili, dovevano esser portate in giudizio: quando fossero mal trasportabili, se ne portava una parte. Ciò fatto e informato il giudice degli avvenimenti e della ragione del litigio, si cominciava ad attuare in sua presenza la legis actio sacramento. Supponiamo che si trattasse di uno schiavo: colui che primo vendicava, tenendo la verga (festuca, sostituzione della lancia) in una mano, con l’altra apprehendebat, cioè afferrava lo schiavo; e intanto si alternava il seguente dialogo: Hunc ego hominem ex jure quiritium meum esse aio secundum suam causam sicut dixi ecce tibi vindictam imposui. Nello stesso tempo festucam homini imponebat, cioè lo toccava in segno di padronanza. L’altro faceva e diceva la stessa cosa, e stendeva sulla cosa contrastata la sua mano; stavano allora su questa due mani, ciò che era detto consertio manuum, che simulava una occupazione risoluta e potente, e passava anche come frase di guerra. Era il primo periodo dell’actio, che riassumeva, come si vede, la sfida. Dopo ciò, il pretore interveniva dicendo: Mittite ambo hominem, e le parti lo lasciavano andare; ma colui ch’era stato il primo a vendicare, voltato all’avversario, soggiungeva: Postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris; al che l’altro riprendeva: Jus peregi sicut vindictam imposui‍[104]; e il primo replicava sfidandolo a una scommessa: Quando tu injuria vindicavisti D. aeris sacramento te provoco; il secondo allora conchiudeva alla sua volta, accettando la scommessa: Similiter ego te. Le parti, giunte a questo punto, domandavano di essere rinviate al giudizio, che seguiva dopo trenta giorni ed era una specie di applicazione ai fatti, totalmente scevra da ogni ingerenza del pretore, che non faceva altro se non decretare sulle vindiciae, cioè costituire un possessore provvisorio e comandargli di dare all’avversario i praedes litis et vindiciarum e ricevere da ambedue i praedes sacramenti in garanzia che il perdente avrebbe pagato la sua scommessa.

Quasi eguale era la procedura, quando si trattava di cose immobili, salvo alcune inevitabili differenze. Nei tempi più antichi, le parti si portavano sul fondo, e là si eseguiva la deductio o lotta fra i due litiganti, di cui l’uno tentava di cacciare l’altro; più recentemente si portò al giudizio una zolla‍[105].

È ora possibile tentare una probabile ricostruzione delle fasi, attraverso cui passò il processo romano? Credo di sì. Esso era in origine un duello, a cui assisteva un rappresentante dell’autorità (in principio forse il re stesso), non per decidere egli la disputa insorta, ma per sorvegliare la battaglia e provvedere che fosse fatta in date condizioni di mutua lealtà. Sull’uso del duello si innestò poi l’uso della decisione rimessa ad un arbitro: ma non ad un tratto e repentinamente, bensì per un trapasso graduale, ch’è segnato dalla scommessa. Che i Romani abbandonassero ad un tratto l’uso di troncar le questioni con la spada, era impossibile; ma fu invece possibile, che a poco a poco, si diffondesse l’uso di scommettere tra le due parti che un terzo, scelto ad arbitro, avrebbe dato ragione a sè; perchè quello era una specie di duello trasportato sopra un campo differente; a cui l’avidità di guadagnare, oltre la cosa, anche la posta, poteva fare accondiscendere facilmente; e che all’antico piacere di uccidere l’avversario, oltrechè di prendergli l’oggetto conteso, sostituiva il piacere di vincergli una somma di denaro; non aboliva cioè totalmente quel piacere, come avrebbe fatto l’uso, repentinamente introdotto, di mettere senz’altro la questione all’arbitrio del magistrato‍[106]. Ma quando l’uso della scommessa cominciò a diffondersi, per il processo tante volte descritto, le idee non cambiarono subito, ma si credè di muovere sempre a un duello, che poteva invece finire con una scommessa; quindi si andava armati, si faceva la sfida, come nei casi ordinari: e tutti questi atti, abbreviati e deformati, rimasero per la tenace resistenza a sparire dagli usi, anche quando il costume della scommessa prevalse in modo che il duello non fu più usato.

Tutto ciò è confermato dallo stranissimo fatto, che il pretore non si ingeriva menomamente nella soluzione della questione: segno che egli rappresentava ancora il magistrato che in tempi più antichi assisteva alla lotta e che nel periodo di trapasso ebbe forse l’ufficio di eccitare i litiganti ad appigliarsi, invece che alle armi, alla scommessa e al giudizio arbitramentale di un terzo.

5. Per questo innato conservatorismo dell’uomo, le idee più sono antiche, più sono tenaci, e più violenta ribellione suscita ogni tentativo di modificarle. A tutti è noto che è più facile perdere un’abitudine contratta da un mese, che quella da un anno; lo stesso accade delle idee: e le idee che sono patrimonio comune da dieci generazioni, si possono più facilmente sostituire che quelle che lo sono da cento o da mille generazioni. Di qui una conseguenza singolare: siccome le idee più antiche sono le più religiosamente conservate, e siccome, essendo più antiche, rimontano quasi sempre a periodi di minore esperienza e di maggiore ignoranza, e quindi sono quasi sempre più errate che non le più recenti, ne viene che l’uomo tiene appunto più appassionatamente a quelle idee che sono meno ragionevoli.

Non da altro deriva la grande importanza che nel diritto a certe epoche si annette ad alcune formalità antichissime, che sono tanto più religiosamente osservate, quanto meno hanno di ragione reale. È noto come in origine il corpo giudiziario fosse costituito dall’assemblea militare, cioè da tutti i guerrieri. Era perciò naturale che il luogo di riunione dovesse essere all’aperto e spazioso: in una foresta, in un prato, su una piazza, ecc., ecc.; ma ecco che anche quando il potere giudiziario passò dall’assemblea militare al re o ad un suo ufficiale, rimase una formalità quasi sacra per lui, quella di tornare a rendere la giustizia in quei luoghi, dove la rendeva già l’assemblea militare. Così gli Elettori di Germania andavano, sino al sedicesimo secolo, a proclamare il nome dell’imperatore eletto, sulla montagna, cioè là dove probabilmente era in antico eletto dal popolo. Nel Medio Evo abbiamo notizia di tribunali adunati in riva ai fiumi‍[107], ai laghi‍[108], intorno a fontane‍[109], a sorgenti e a pozzi‍[110], sui ponti‍[111]. Luigi IX, ci racconta Joinville, andava spesso nel bosco di Vincennes, e sedutosi sotto una quercia, ascoltava i reclami e i piati di chiunque si presentasse‍[112]. I sovrani ebraici tenevano giurisdizione «nelle porte», luogo ordinario di riunione presso i popoli orientali. Tra gli antichi Romani, il re amministrava la giustizia nel luogo dell’assemblea, seduto sopra un carro. Nel libro del Gomme, Primitive Folk-moots, sono molti esempi da cui risulta, che tra gli antichi tedeschi il Königs-stuhl (seggia reale) era un banco di erba verde‍[113].

Nè da altra causa trae origine l’importanza che si attribuisce anche oggi alla pubblicità e oralità dei dibattimenti, specie penali, quasi che tali formalità fossero una grande conquista della civiltà, mentre non sono che un ritorno a costumi antichissimi. La pubblicità, oggi inutile, anzi dannosa, perchè si riduce a un centro di suggestione criminosa e ad uno sfoggio di teatralità del delitto che non è certo la più morale, è un avanzo degli antichi giudizi popolari; l’oralità poi dei dibattimenti risale al tempo in cui le discussioni si facevano tutte con la parola, perchè mancando le leggi scritte, il tenore delle costumanze era affidato alla memoria dei rapsodi o bardi, quando l’uso della scrittura era molto minore che non al presente. Così gli abitanti delle isole del mare del sud «avevano fatto — scrive l’Ellis — delle loro ballate tradizionali una specie di autorità classica, a cui si riportavano per la determinazione d’un fatto contestato della loro storia». Quando un dubbio sorgeva «come mancava un punto d’appoggio fisso, non potevano che opporre una tradizione orale ad un’altra: ciò che trascinava fatalmente le parti ad una discussione lunghissima e spesso ostinata»‍[114]. Ecco perchè noi diamo ancora più importanza alla deposizione che il teste fa all’udieuza, che non a quella che fece innanzi al giudice istruttore: mentre dovrebbe essere il contrario, perchè questa è di data più recente e più vicina agli avvenimenti, ed è fatta in condizioni migliori, lontano cioè dal pubblico, dall’accusato, dall’apparato della giustizia, che possono impressionare il teste e anche involontariamente fargli scambiare o confondere i ricordi. Ora, quando tra un secolo o due la scrittura avrà sostituito in gran parte la parola nei processi e i giudici non esamineranno più l’imputato pubblicamente e si formeranno poi la idea complessiva del suo carattere e della sua colpabilità leggendo i rapporti scritti delle testimonianze, gli uomini di allora si meraviglieranno che un tempo il processo fosse una così strana mescolanza di oralità e di scrittura, che il testimone venisse a ripetere ciò che già aveva detto ed era stato ridotto a protocollo; che infine si facesse tutta quella rappresentazione teatrale così costosa, così incomoda e così inutile, come noi ci meravigliamo di veder coesistere la compra e il rapimento presso certi popoli. Qualcuno anzi potrà anche supporre, come si è supposto per il cerimoniale del ratto e del duello, che fossero quelle formalità appositamente stabilite, per ricordare che anticamente i dibattiti erano orali.

6. Parrà forse strano di voler fondare tutta la teoria di questa classe di simboli sopra una contraddizione. Ma possiamo noi asserire che l’uomo sia un essere logico? Roberto Ardigò, in un suo scritto stupendo, ha risposto di no. «I dati della cognizione di un uomo, egli scrive, cadono nella sua coscienza a poco a poco, in tempi diversi, per vie disparate, in modi vari, con direzioni opposte. E vi si incontrano a caso, come i detriti e gli oggetti d’ogni sorta, trascinati dagli affluenti nel fondo di un grande fiume da plaghe opposte e lontanissime. Anzi, siccome il massiccio fondamentale della psiche è lo stesso patrimonio comune delle cognizioni tradizionali della società, nella quale si forma, e questo patrimonio è la sovrapposizione storica dei trovati difformi e discordanti delle età passate, così la coscienza può paragonarsi alla roccia geologica costituita di una serie di stratificazioni affatto diverse l’una dall’altra»‍[115]. L’irragionevole è dunque una forza della storia tanto e forse più che la ragione; e colui che si figge in capo di voler spiegare con la logica le vicende del genere umano, potrà essere un grande erudito, ma della storia non capirà mai nemmeno una sillaba.

Nel che le idee e i sentimenti si dimostrano obbedire alle leggi comuni di tutti gli altri fenomeni naturali. È forse logica la natura quando conserva ancora per migliaia e milioni d’anni, in una pianta o animale, un organo divenuto inutile, prima di sopprimerlo con la lunga atrofia? Così sono le idee e i sentimenti: anche divenuti inutili, durano ancora per un pezzo a sussistere, finchè spariscono, dopo il lungo disuso.

E si ha insieme una riprova che l’uomo non ha mai creato istituzioni, usi, ecc., dietro una idea preconcepita; e che la sua determinazione non entra in nulla nei risultati ultimi a cui arriva l’opera sua. Non fu l’idea del contratto o della discussione pacifica che fecero sostituire la compra e il giudizio al rapimento e al duello: ma la compra e il giudizio sostituiti al rapimento e al duello generarono con una lenta suggestione l’idea del contratto e della discussione giudiziaria nel cervello dell’uomo.