Vimos quaes podem afigurar-se ser as exigencias d’uma ordem puramente material; cumpre-nos indagar quaes devem ser as da ordem moral, e qual a influencia que sobre as primeiras são chamadas a exercer.

A consciencia é, como o dissemos já, o elemento primordial e necessario de todo o desenvolvimento moral. Cada um de nós escuta, nas profundidades do seu ser, uma voz que lhe diz: Tu és livre; mas este nobre privilegio traz comsigo mesmo o principio d’uma austera e terrivel responsabilidade, porque é preciso fazer d’elle o uso exigido por uma lei superior. Ha entre o bem e o mal uma distincção que, nem por ser algumas vezes offuscada pela ignorancia ou pela paixão, deixará de se fazer reconhecer: é preciso procurar o primeiro e evitar o segundo. Degrada-se e compromette-se quem não obedece a esta regra, porque se colloca voluntariamente fóra do caminho que devia trilhar.

Esta voz faz-se perpetuamente ouvir para nos evocar á realidade das cousas. Tem-se visto luctar com vantagem contra o septicismo d’uma escola que um espiritualismo exagerado levava a desconhecer o mundo externo.[55] Lucta actualmente contra o materialismo e o fatalismo: confiamos em que não será suffocada. É bem certo que não se poderia abstrahir d’este testemunho directo da nossa natureza superior: não é sem motivos e não deve ser em vão que se faz ouvir com tal persistencia. Vejamos agora que influencia deve exercer no direito penal.

Faremos observar, em primeiro logar, que não é unicamente um elemento individual: apresenta-se tambem debaixo d’uma fórma collectiva e social. Cada nação vive d’uma vida moral que lhe é mais ou menos propria e que se manifestou por muito tempo no direito consuetudinario cuja origem só póde explicar-se por uma auctoridade expontaneamente reconhecida. Mudaram os tempos: parece não bastar este modo de proceder, e substitue-se-lhe um largo desenvolvimento do poder legislativo; mas não conserva menos cada povo um fundo de vida moral que lhe é propria, e que lhe constitue uma das linhas principaes do caracter nacional.

Occupemo-nos agora de cada um d’esses dois aspectos da consciencia em face do direito penal.

Qualquer acto da vida moral é seguido, na consciencia individual, d’um sentimento de approvação ou de reprovação que, em si mesmo, constitue já uma especie de sancção pela impressão de contentamento ou de descontentamento que deriva d’elle. Esta manifestação primeira póde parecer que não está directamente em relação com o direito; mas ainda vae alem; como precedentemente dissemos, vem juntar-se-lhe uma impressão de merito ou de demerito. A felicidade promettida aos bons não provoca geralmente nenhuma pretensão directa relativamente ao direito: seria impossivel encarregar o Estado de directamente satisfazer a tanto, d’uma maneira ampla. Mas exercendo de facto o Estado o poder de infligir penas, pergunta-se se não deveriam seguir-se os avisos da consciencia no exercicio d’essas funcções, e até que ponto póde convir o embrenhar-se n’esse caminho.

O mao merece ser desgraçado! Estas austeras vozes repercutem-se de edade em edade com demasiada persistencia para que seja licito abstrahirmos d’ellas completamente. Parece, alem de tudo, muito difficil que um ser intelligente e sensivel não soffra fora do caminho que deve trilhar. Deve-se comtudo ter cautella em não materialisar este sentimento exigindo que o Estado o satisfaça directamente. Não temos de repetir aqui os argumentos que apresentámos acerca das doutrinas absolutas, quer consideradas em si, quer nas diversas combinações que se tem tentado effectuar entre o principio da expiação e as exigencias d’uma protecção social. Quanto mais estudamos essas combinações, mais nos convencemos da impossibilidade de as conseguir, e dos perigos que se correm, tentando-o. D’aqui não resulta comtudo que o direito penal possa abstrahir completamente dos juizos da consciencia. É verdade que nenhuma medida commum existe entre o sentimento abstracto de demerito que se prende á culpabilidade moral, e as penas geralmente physicas infligidas pelo Estado; mas seria engano concluir que nunca podem levantar-se conflictos entre estes dois elementos. Já o vimos: as exigencias sociaes parecem algumas vezes reclamar severidades que se não harmonisam com a verdadeira culpabilidade moral; deriva d’ahi certissimamente um sentimento doloroso para a consciencia. Qual deve ser a influencia d’um tal facto sobre a pratica do direito?

Digamol-o em primeiro logar: esse sentimento é, em si, natural e legitimo. Soffrer quando se vê exercer uma demasiada severidade, não é o mesmo que reclamar penas mais rigorosas. É mais grave infligir um mal immerecido do que abster-se ou restringir-se dentro de limites tidos por estreitos em demasia. Para preencher lacunas taes, eis ahi sempre a auctoridade superior, de cuja justiça se quereria ver o exercicio. Acrescentemos que, sendo a consciencia moral um dos principaes elementos do progresso individual e social, não pode admittir-se que o Estado não tenha de preoccupar-se com elle, ainda que não fosse senão para respeitar e deixar que se cumprisse uma obra tal.

O que dissemos ácerca das relações que devem existir entre as duas leis indica sufficientemente que a vida humana não pode dividir-se em duas partes; uma puramente juridica e outra puramente moral; existe entre estes dois elementos uma acção e uma reacção necessarias e reciprocas; demonstra-o a natureza das cousas, e confirma-o a historia: se tem de viver n’um mundo em demasia contrario ás suas crenças e ás suas aspirações, o homem moral tende a insurgir-se ou a degradar-se; as mais das vezes, succede-lhe uma e outra cousa ao mesmo tempo. A demasiada severidade das penas dá muito particularmente este resultado. Deriva d’ella um sentimento de incerteza e de mal-estar; o accusado parece ser uma victima que cumpre lastimar e tractar de subtrahir á sorte injusta que a ameaça. É assim que a impunidade tende a produzir-se no meio da anarchia e d’uma desmoralisação geral. O proprio Feuerbach, um dos mais rigorosos partidarios do constrangimento psychologico, reconhecia a necessidade de nos curvarmos perante um poder tal.[56] Digamos ainda que os sentimentos da consciencia não podem senão embotar-se n’um meio social que os não considera sufficientemente. Vendo-os desconhecer com demasiada frequencia, fica-se em duvida se não seriam vãs illusões.

Ha, pois, que fazer concessões á consciencia moral. Comparando com as doutrinas mixtas as idéas cujos traços principaes acabamos de expor, é que veremos qual a natureza d’essas concessões, e até onde devem ir. Taes idéas não offerecem aliás nenhuma novidade: são apenas a maneira de viver cada vez mais consagrada pelos factos. O systema das circumstancias attenuantes reconhecidas pelo jury, no fundo não é mais do que a realisação pratica de taes concepções.

§ 4.ᵒ—As differenças caracteristicas que distinguem estas theorias das antigas theorias mixtas parecem-nos evidentes; mas não é menos preciso resumil-as e pol-as em relevo com toda a exactidão e precisão possiveis.

Assentam estas doutrinas mixtas, no fundo, sobre a combinação de quatro idéas que apresentam como principios, cuja estricta observancia é necessaria em vista das garantias e dos limites que para o direito penal d’elles devem resultar:

1.ᵒ Ha uma justiça absoluta que retribue o mal com o mal, tendo em vista uma expiação que tem a causa em si propria;

2.ᵒ A ordem social exige, para se conservar, que se inflijam certas penas aos que a perturbem;

3.ᵒ Esta penalidade exerce-se em virtude e em execução d’uma delegação parcial da justiça absoluta;

4.ᵒ Esta delegação não é admissivel senão nos limites do que é necessario e possivel para a manutenção da ordem social.

A idéa d’uma expiação absoluta, como base unica da justiça suprema, é, como já dissemos, mais ou menos difficil de conceber.

A delegação parcial d’esta justiça não parece nem justificada nem exequivel. Afiguram-se taes doutrinas, em todos os casos, demasiadamente superiores ás nossas faculdades e demasiadamente discutiveis, para que seja possivel tomal-as como base d’um poder tão temivel.

Acrescentaremos que as garantias e os limites que se procuram n’esta combinação bem poderiam ser illusorios, e que não deixariam de offerecer perigo.

Expor-se-hia a bastantes decepções quem buscasse na justiça absoluta garantias e limites contra os rigores da justiça social; porque esta, para justificar as severidades que julga necessarias, apenas tem de elevar um ou muitos graos toda a escala da penalidade moral. O que é facil na falta de qualquer medida commum aos dois generos de penas e em presença da infinita grandeza do soberano legislador cujas determinações foram violadas. Não se tem já pretendido que todas as medidas e todas as gradações desapparecem em presença do infinito?

Offerece este systema duas fontes de perigos: 1.ᵒ Não é impossivel que n’elle se encontre, em vez d’uma diminuição um augmento da penalidade; 2.ᵒ é possivel tambem que n’elle se encontrem limites que não permittam satisfazer as exigencias sociaes.

a) Já o dissemos: é uma ardua tarefa conciliar as regras absolutas da expiação moral, tal qual se concebe geralmente n’essas doutrinas, com as necessidades puramente relativas da ordem social.

Nem sempre será facil fugir ao que ha de naturalmente imperioso na primeira ordem de idéas; poderá ser-se levado a elevar tal ou tal pena sem verdadeira necessidade social, unicamente para manter uma certa harmonia na gradação reclamada pela lei moral. Poderia conduzir a consequencias semelhantes o desejo de evitar um mao exemplo que parecesse resultar de taes contrasensos.

Se se admitte um só principio justificativo da pena, unicamente se applicará esta depois de rigorosamente verificado se esse principio a reclama.

Se se admittem dois, poderá succeder que se seja mais facil na applicação d’um, em virtude da evidencia que se manifeste quanto á applicação do outro. Uma culpabilidade moral n’um alto grao de certeza poderá fazer com que se attenda mais ou menos de leve á verificação das necessidades sociaes. Adquirir-se-ha pelo pensamento a segurança de que, no fim de tudo, o accusado, soffrendo a pena, unicamente soffrerá o que mereceu.

O systema não terá, sem duvida, sido estrictamente observado n’estes dois casos; mas não é superfluo attender ás possiveis fraquezas da nossa pobre humanidade.

b) Cumpre reconhecer que, muito frequentemente, as penas que parecem necessarias pelo que respeita á segurança social, parecem exceder a culpabilidade moral, no sentido, ao menos, de que tal circumstancia póde reclamar uma elevação da acção repressiva, sem que o facto represente em si um correspondente aggravo moral. A justiça militar em tempo de guerra e certas medidas de salubridade e de ordem publicas parece terem taes exigencias.

É interessante notar a attitude de M. Rossi ao fallar das medidas tendentes a prevenir a invasão das doenças epidemicas ou contagiosas. Depois de ter provado a severidade muito rigorosa a que se costuma recorrer em taes circumstancias, esforça-se por justifical-a dizendo que se é moralmente muito culpado quando, por imprudencia, se expõe um paiz aos ataques d’um semelhante flagello.[57]

É o que geralmente se faz: accommoda-se a culpabilidade moral ao perigo social. Offerecem-se aqui duas observações:

1.ᵃ se devesse sempre existir uma tal proporção, não vemos que accrescimo de garantias e que limites se obteriam combinando os dois principios.

2.ᵃ Já vimos, falando dos obstaculos que se oppõem ao pleno desenvolvimento da liberdade, que uma tal harmonia nem sempre existe. Parece alem d’isso ser preciso ir mais longe, e reconhecer a este respeito um motivo quasi permanente de desaccordo. O direito carece de apoiar-se em principios abstratos conducentes a regras geraes; a moral depende frequentemente de convicções individuaes que transfiguram algumas vezes as regras sociaes em formulas mais ou menos importunas, cuja conveniencia se não justifica sufficientemente quer em si mesma, e d’um modo geral, quer em attenção a taes circumstancias particulares.

Estas regras podem até afigurar-se manifestamente injustas e nocivas. Nem por isso devem respeitar-se menos em direito estricto e rigoroso. É o que demandam as exigencias da ordem. Mas, collocadas no ponto de vista puramente moral, seria difficil abstrahir completamente dos escrupulos e até das extravagancias e dos erros da consciencia individual. A opinião publica não se engana: sem criticar uma certa pena como em demasia severa, longe está ella de a tomar sempre como medida da censura que dirige contra o agente. Dá-se certamente alguma cousa semelhante no tocante ás medidas sanitarias. É-se sem duvida culpado de expor um paiz aos ataques d’um mal que se teme, mas é facil haver illusões a este respeito. Póde alem de tudo acontecer que imperiosos deveres venham combater e diminuir a auctoridade da lei.

Vejamos o que, sob este ponto de vista, deve pensar-se das idéas que defendemos como base do direito penal. Não temos aqui mais do que um principio unico que tenta proteger todos os direitos e todos os interesses commettidos á sollicitude do Estado. São as necessidades sociaes que devem predominar em um tal systema; mas não se referem só á ordem material; devem attender á ordem superior a que esta servirá de ponto de partida e de meio.

O elemento moral figura n’elle sob um aspecto inteiramente diverso do que tem nas theorias mixtas. Não se trata d’uma doutrina nascida de locubrações scientificas e impondo-se imperativamente: consideramos a consciencia um facto que é preciso respeitar, e a que é preciso attender, em vista da sua grande importancia moral e da influencia que exerce na auctoridade e na verdadeira efficacia da lei penal. Apresenta-se, como já vimos, sob dois aspectos. Vejamos que papel é necessario distribuir-lhe no desenvolvimento da actividade repressiva.

Compõe-se esta actividade de dois elementos: 1.ᵒ um certo numero de regras mais ou menos abstractas e geraes, preceituadas pelo poder legislativo; 2.ᵒ a applicação d’essas regras aos casos particulares n’ellas previstos.

1.ᵒ Quanto ao primeiro d’esses dois elementos, não devemos certissimamente, ir além do que chamamos moral publica ou consciencia nacional. É n’isso, n’esse conjuncto de tradicções, de convicções e de sentimentos derivados da historia de cada povo, que bem manifestamente se encontram as bases da vida collectiva e social d’elle; é ahi que ao mesmo tempo deve procurar-se a obra do seu passado e o ponto de apoio sobre que deve desenvolver-se o seu futuro. É um poder que só com respeito deve considerar-se em attenção á origem e á sua importancia. Não é preciso lisongear ninguem, e o povo, ainda menos talvez do que os individuos. Mas todo o povo, de que não deve desesperar-se, tem na sua vida intima um certo numero de idéas moraes reconhecidas mais ou menos sãs. É isso que constitue o lado bello do caracter nacional e da moral publica. É esse fundo commum que o legislador deve tomar para base da sua obra, se quer que o povo se desenvolva livremente e viva de vida propria. É n’esse facto d’uma consciencia nacional que é preciso attentar, no que tem de verdadeiramente acceitavel. É n’elle que convem buscar apoio para combater os impulsos perigosos que são o objecto da acção penal. É d’elle que se torna necessario respeitar as susceptibilidades.

Ha um nucleo de vida moral, uma base de progresso futuro que é preciso manter cuidadosamente. Digamol-o comtudo: esta parte sã da consciencia nacional é muito affectada por um sentimento doloroso quando assiste a condemnações que lhe parecem em demasia severas, mas geralmente não leva tão longe as suas exigencias como deveriam fazel-o as doutrinas mixtas, para se manterem verdadeiramente fieis aos seus principios.

Ha necessidades sociaes que cada um deve acceitar porque se impõem imperiosamente. Quem voluntariamente abriu lucta com a lei reconhece ter justamente incorrido nas penas que ella preceitua, embora procedesse com as mais honrosas intenções. Ha muito que este facto se aponta: um dos homens que a historia mais cercou de respeito, Washington, era regularmente um rebelde. Quem ousaria accusal-o de culpabilidade moral, e, se tivesse succumbido na sua empreza, quem se molestaria com uma condemnação proferida contra elle? Quaes teriam sido, em semelhante hypothese, os sentimentos d’um partidario das doutrinas mixtas?

2.ᵒ—A influencia da consciencia nacional reapparece ainda, mas d’um modo menos directo, no exercicio da acção judiciaria. É d’um facto individual que se tracta; é o que se passou na consciencia do agente que cumpre apreciar moralmente. Se se quer ser justo e equitativo, não é possivel abstrair das circumstancias do facto, dos impulsos e das convicções especiaes sob cuja influencia o acto se produziu. Mas o meio moral predominante no paiz deverá necessariamente exercer uma larga influencia em tal apreciação. O que de resto é justo, porque são em geral esses principios de moral publica que actuaram, deveram ou poderam actuar na perpretação do facto; são elles que o juiz deve tomar em consideração, mais do que as suas convicções individuaes, que podem afastar-se muito da corrente geral.

Acrescentemos que deve haver harmonia entre a acção legislativa e a judiciaria, d’onde resulta que esta ultima deve, como a primeira, fazer concessões á consciencia racional. Que nós, se se nos perguntar até onde se deve ir n’este caminho, diremos que seria difficil formular a tal respeito regras absolutas; são questões essas a respeito das quaes o legislador e o juiz devem ter um certo poder d’apreciação.

Tudo o que podemos dizer é que, se fosse preciso escolher entre os effeitos d’uma ordem material que só assentasse no temor, e a auctoridade moral d’uma pena acceite pela consciencia, não hesitariamos em nos inclinarmos para esta ultima. Estamos persuadidos de que, satisfazendo ás mais altas aspirações da nossa natureza, essa escolha estaria bem longe de comprometter a ordem tal qual deve reinar.

Ainda uma vez, a ordem material deve ser considerada como condição d’uma ordem superior que se lhe não deve sacrificar. É ahi que se encontra a solução do problema que nos propozemos. É pela elevação da ordem social á sua verdadeira altura, sem perder de vista o fim ultimo para que deve tender, fazendo entrar n’ella todos os elementos que deve conter, que se dá satisfação, tanto quanto possivel, aos sentimentos moraes que n’ella podem achar-se mais ou menos offendidos.

É certo que esta corrente d’ideias apenas conduz a uma especie de transacção, e que em tal assumpto, mais que em qualquer outro, sente-se a necessidade d’um apoio em principios fixos. É a objecção que nos apresentava um dos mais distinctos dos nossos antigos magistrados, que desempenhava então as funcções de procurador geral, e que morreu ha pouco. Todas as nossas sympathias seriam votadas a taes sentimentos, se fosse possivel dar-lhes uma conveniente satisfação. A questão é essa, e cremos tel-a estudado com uma conscienciosa perplexidade.

Não basta crear principios, é preciso que assentem n’uma base solida e possam combinar-se sem se chegar a resultados incompativeis. É necessario encarar a vida tal qual se nos apresenta, e quanto mais observamos, mais nos parece demonstrado que as complicações sociaes são difficeis de se reger por meio de regras abstractas, que se desenvolvam com um rigor mathematico. Devemos dar-nos por felizes quando podemos reconhecer certos principios dirigentes. Julgamos tel-o conseguido no presente estudo, sem deixarmos de dar aos factos toda a importancia que devem ter.