Die erste Schöpfung des arabischen Rechts war der Begriff der nichtkörperlichen Person.

Um diese für das neue Weltgefühl so bezeichnende Größe ganz zu würdigen, die im echt antiken Recht fehlt⁠[36] und bei den „klassischen“ Juristen, die sämtlich Aramäer waren, plötzlich da ist, muß man den wahren Umfang des arabischen Rechtes kennen.

Die neue Landschaft umfaßt Syrien und das nördliche Mesopotamien, Südarabien und Byzanz. Hier ist überall ein neues Recht im Werden, mündliches oder geschriebenes Gewohnheitsrecht frühen Stils, wie wir es aus dem Sachsenspiegel kennen. Und da ergibt sich etwas Erstaunliches: aus dem Recht einzelner Stadtstaaten, wie es auf antikem Boden selbstverständlich war, ist hier in aller Stille das Recht von Glaubensgemeinschaften geworden. Das ist ganz magisch. Es ist stets ein pneuma, ein gleicher Geist, ein identisches Wissen und Verstehen der alleinigen Wahrheit, welches die Bekenner derselben Religion jedesmal zur Einheit des Wollens und Handelns, zu einer juristischen Person zusammenfaßt. Eine juristische Person ist also ein kollektives Wesen, das als Ganzes Absichten hat, Entschlüsse faßt und Verantwortungen trägt. Der Begriff gilt schon, wenn man das Christentum betrachtet, von der Urgemeinde in Jerusalem⁠[37] und reicht hinauf bis zur Dreieinigkeit der göttlichen Personen.⁠[38]

Schon das spätantike Recht der kaiserlichen Erlasse vor Konstantin (constitutiones, placita) gilt, obwohl die römische Form des Stadtrechts streng gewahrt wird, ganz eigentlich für die Gläubigen der „synkretistischen Kirche“⁠[39], jener Masse von Kulten, die alle von derselben Religiosität durchdrungen sind. Während im damaligen Rom das Recht von einem großen Teil der Bevölkerung sicher noch als das Recht eines Stadtstaates empfunden wurde, verlor sich dies Gefühl mit jedem Schritt nach Osten. Die Zusammenfassung der Gläubigen zu einer Rechtsgemeinschaft geschah in aller Form durch den Kaiserkult, der durchaus göttliches Recht war. In bezug auf ihn haben sich Juden und Christen — die persische Kirche ist nur in der antiken Form des Mithraskultes und also im Rahmen des Synkretismus auf antikem Boden erschienen — als Ungläubige eigenen Rechts in einem fremden Rechtsgebiet eingenistet. Als der Aramäer Caracalla 212 durch die constitutio Antonina⁠[40] allen Bewohnern außer den dediticii das Bürgerrecht gab, war die Form dieses Aktes echt antik, und es gab zweifellos viele Menschen, die sie so verstanden. Die Stadt Rom hatte damit die Bürger aller andern sich buchstäblich „einverleibt“. Der Kaiser selbst aber empfand ganz anders. Er hatte damit alle zu Untertanen des „Herrschers der Gläubigen“ gemacht, des als divus verehrten Oberhauptes der Kultreligion. Mit Konstantin kam die große Wandlung: er hat als Objekt des kaiserlichen Khalifenrechts an die Stelle der synkretistischen die christliche Glaubensgemeinschaft gesetzt und damit die christliche Nation konstituiert. Die Bezeichnungen fromm und ungläubig wechseln ihren Platz. Seit Konstantin wird das „römische“ Recht ganz unvermerkt immer entschiedener zum Recht der rechtgläubigen Christen und als solches ist es von den bekehrten Asiaten und Germanen aufgefaßt und angenommen worden. Damit ist ein ganz neues Recht in alter Form entstanden. Nach antikem Eherecht war es unmöglich, daß etwa ein römischer Bürger eine Bürgertochter aus Capua heiratete, wenn zwischen diesen Städten keine Rechtsgemeinschaft, kein conubium bestand.⁠[41] Jetzt war die Frage, nach welchem Recht ein Christ oder Jude, ob er der Heimat nach Römer, Syrer oder Maure war, eine Ungläubige heiraten könne. Denn in der magischen Rechtswelt besteht kein conubium zwischen Andersgläubigen. Daß ein Ire eine Negerin in Byzanz heiratet, wenn beide Christen sind, begegnet keiner Schwierigkeit, aber wie sollte in demselben syrischen Dorf ein monophysitischer Christ eine Nestorianerin heiraten? Sie stammten vielleicht beide aus dem gleichen Geschlecht — aber sie gehörten zu zwei rechtsverschiedenen „Nationen“.

Dieser arabische Begriff der Nation ist eine neue und ganz entscheidende Tatsache. Die Grenze zwischen Heimat und Fremde lag in der apollinischen Kultur zwischen je zwei Städten, in der magischen zwischen je zwei Glaubensgemeinschaften. Was dem Römer der peregrinus, der hostis, das ist dem Christen der Heide, dem Juden der Amhaarez. Was für die Gallier oder Griechen zur Zeit Cäsars der Erwerb des römischen Bürgerrechts war, das ist jetzt die christliche Taufe: man tritt damit in die führende Nation der führenden Kultur ein.⁠[42] Die Perser der Sassanidenzeit kennen, im Gegensatz zu denen der Achämenidenzeit, ein persisches Volk nicht mehr als Einheit der Abkunft und Sprache, sondern als Einheit der Mazdagläubigen im Gegensatz zu den Ungläubigen, mochten sie wie die meisten Nestorianer von noch so reiner persischer Abstammung sein. Und ebenso haben die Juden, später die Mandäer und Manichäer und noch später die christlichen Kirchen der Nestorianer und Monophysiten sich als Nationen, als Rechtsgemeinschaften und juristische Personen im neuen Sinne empfunden.

Und damit entsteht eine Gruppe früharabischer Rechte, die ebenso entschieden nach Religionen gesondert ist, wie die Gruppe der antiken Rechte nach Stadtstaaten. Im Sassanidenreich entwickeln sich eigne Rechtsschulen zoroastrischen Rechts; die Juden, die einen gewaltigen Teil der Bevölkerung von Armenien bis Saba bilden, schaffen sich ein Recht im Talmud, der einige Jahre vor dem Corpus Juris abgeschlossen wird. Jede dieser Kirchen besitzt unabhängig von den jeweiligen Landesgrenzen eine eigne Rechtsprechung wie noch im heutigen Orient, und nur bei einem Streit zwischen Bekennern verschiedener Religionen entscheidet der Richter, welcher der im Lande herrschenden angehört. Den Juden hat im römischen Reich niemand ihre eigene Gerichtsbarkeit streitig gemacht, aber auch die Nestorianer und Monophysiten haben bald nach ihrer Lostrennung die Ausbildung eines eignen Rechts mit eigner Rechtsprechung begonnen, und so wird auf „negativem“ Wege, nämlich durch allmähliches Abscheiden aller Andersgläubigen, das römische Kaiserrecht endlich zum Recht der Christen, welche sich zum Glauben des Kaisers bekennen. Das gibt dem in vielen Sprachen erhaltenen syrisch-römischen Rechtsbuch seine Bedeutung. Es ist⁠[43] wahrscheinlich vorkonstantinisch und in der Kanzlei des Patriarchen von Antiochia entstanden, ein ganz unverkennbar früharabisches Gewohnheitsrecht in unbeholfener spätantiker Fassung, das, wie die Übersetzungen beweisen, seine Verbreitung der Opposition gegen die orthodoxe kaiserliche Kirche verdankt. Es ist zweifellos die Grundlage des Monophysitenrechts und herrscht bis zur Entstehung des islamischen Rechts auf einem Gebiet, welches den Geltungsbereich des Corpus Juris weit übertrifft.

Es entsteht die Frage, welchen praktischen Wert in dieser Welt von Rechten der lateinisch geschriebene Teil wirklich besitzen konnte. Die Rechtshistoriker haben ihn mit der philologischen Einseitigkeit des Fachs bis jetzt allein beachtet und konnten deshalb nicht einmal bemerken, daß hier ein Problem vorliegt. Ihre Texte waren das Recht schlechthin, das Recht, welches von Rom zu uns kam. Für sie handelte es sich einzig darum, die Geschichte dieser Texte, nicht die ihrer tatsächlichen Bedeutung im Leben der östlichen Völker zu untersuchen. Aber hier ist das hochzivilisierte Recht einer greisen Kultur der Frühzeit einer jungen aufgenötigt worden. Es kam als gelehrte Literatur herüber und zwar infolge der politischen Entwicklung, die ganz anders geworden wäre, wenn Alexander und Cäsar länger gelebt oder Antonius bei Aktium gesiegt hätte. Wir müssen die früharabische Rechtsgeschichte von Ktesiphon und nicht von Rom aus betrachten. Ist das innerlich längst abgeschlossene Recht des fernen Westens hier mehr als bloße Literatur gewesen? Welchen Anteil hatte es am wirklichen Rechtsdenken, der Rechtsschöpfung und Rechtspraxis dieser Landschaft? Und wieviel Römisches, ja Antikes überhaupt ist in ihm selbst erhalten geblieben?⁠[44]

Die Geschichte dieses lateinisch geschriebenen Rechts gehört seit 160 dem arabischen Osten; es ist vielsagend, daß sie in genauer Parallele zur Geschichte der jüdischen, christlichen und persischen Literatur verläuft.⁠[45] Die klassischen Juristen (160-220) Papinian, Ulpian, Paulus waren Aramäer; Ulpian hat sich mit Stolz einen Phöniker aus Tyrus genannt. Sie entstammen also derselben Bevölkerung wie die Tannaim, welche bald nach 200 die Mischna abschlössen, und die meisten Apologeten des Christentums (Tertullian 160-223). Gleichzeitig ist von christlichen Gelehrten der Kanon und Text des Neuen, von jüdischen der des hebräischen Alten Testaments — unter Vernichtung sämtlicher andern Handschriften — von persischen der des Avesta festgestellt worden. Es ist die Hochscholastik der arabischen Frühzeit. Die Digesten und Kommentare dieser Juristen stehen zum erstarrten antiken Gesetzesstoff in genau demselben Verhältnis wie die Mischna zur Tora des Moses und viel später die Hadith zum Koran; sie sind „Halacha“,⁠[46] neues Gewohnheitsrecht, welches in der Form einer Interpretation der autoritativ überlieferten Gesetzesmasse erfaßt wurde. Die kasuistische Methode ist überall genau die gleiche. Die babylonischen Juden besaßen ein ausgebildetes Zivilrecht, das an den Hochschulen von Sura und Pumbadita gelehrt wurde. Es bildet sich überall ein Stand von Rechtsgelehrten, die prudentes der christlichen, die Rabbiner der jüdischen, später die Ulemas (persisch Mollas) der islamischen Nation; sie stellen Gutachten aus, responsa, arabisch Fetwa. Wird der Ulema staatlich anerkannt, so heißt er Mufti (byzantinisch „ex auctoritate principis“): die Formen sind überall ganz dieselben.

Um 200 gehen die Apologeten in die eigentlichen Kirchenväter, die Tannaim in die Amoräer, die großen Kasuisten des Juristenrechts („jus“) in die Erklärer und Sammler des Konstitutionenrechts („lex“) über. Die Konstitutionen der Kaiser, seit 200 die einzige Quelle neuen „römischen“ Rechts, sind wieder eine neue „Halacha“ zu der in den Juristenschriften niedergelegten; sie entsprechen damit genau der Gemara, die sich sofort als Auslegung der Mischna entwickelt. Beide Richtungen sind gleichzeitig im Corpus Juris und Talmud zum Abschluß gekommen.

Der Gegensatz von jus und lex im arabisch-lateinischen Sprachgebrauch kommt in der Schöpfung Justinians sehr deutlich zum Ausdruck. Institutionen und Digesten sind jus; sie haben durchaus die Bedeutung kanonischer Texte. Konstitutionen und Novellen sind leges, neues Recht in Form von Erläuterungen. In demselben Verhältnis stehen die kanonischen Schriften des Neuen Testaments zur Tradition der Kirchenväter.

Am orientalischen Charakter der Tausende von Konstitutionen zweifelt heute niemand mehr. Es ist echtes Gewohnheitsrecht der arabischen Welt, das unter dem Druck der lebendigen Entwicklung den gelehrten Texten unterschoben werden mußte.⁠[47] Die zahllosen Erlasse des christlichen Herrschers in Byzanz, des persischen in Ktesiphon, des jüdischen, des Resch Galuta, in Babylonien, endlich des islamischen Khalifen haben genau die gleiche Bedeutung.

Aber welche Bedeutung hatte das andere Stück dieser Scheinantike, das alte Juristenrecht? Hier genügt es nicht, Texte zu erklären. Man muß wissen, in welcher Beziehung der Text zum Rechtsdenken und zur Rechtsprechung steht. Es kann sein, daß ein und dasselbe Buch im Wachsein zweier Völkergruppen den Wert zweier grundverschiedener Werke besitzt.

Es hat sich sehr bald die Gewohnheit ausgebildet, daß man überhaupt nicht mehr die alten Gesetze der Stadt Rom auf den Tatsachenstoff der Einzelfälle anwandte, sondern die Juristentexte wie die Bibel zitierte.⁠[48] Was bedeutet das? Unsern Romanisten ist es ein Zeichen des tiefsten Verfalls im Rechtswesen. Von der arabischen Welt aus betrachtet ist es das Gegenteil: ein Beweis dafür, daß es diesen Menschen endlich gelungen ist, eine fremde, ihnen aufgedrungene Literatur sich in der einzigen Form innerlich anzueignen, die für ihr eignes Weltgefühl in Betracht kam. Hier eröffnet sich der ganze Gegensatz von antikem und arabischem Weltgefühl.