Hiermit bin ich am Ziel und ich blicke um mich. Drei Rechtsgeschichten liegen vor dem Auge, verknüpft nur durch die Elemente der sprachlichen und syntaktischen Form, welche die eine von der andern nahm oder nehmen mußte, ohne durch deren Gebrauch das fremde Dasein, das ihnen zugrunde lag, auch nur zu Gesicht zu bekommen. Zwei von ihnen sind vollendet. In der dritten stehen wir selbst und zwar an der entscheidenden Stelle, wo die aufbauende Arbeit großen Stils erst beginnt, welche dort ausschließlich den Römern und dem Islam zugefallen ist.

Was war uns bis jetzt das römische Recht? Was hat es verdorben? Was kann es uns in Zukunft sein?

Durch unsere Rechtsgeschichte geht als Grundmotiv der Kampf zwischen Buch und Leben. Das abendländische Buch ist nicht Orakel und Zaubertext mit magischem Geheimsinn, sondern ein Stück aufbewahrter Geschichte. Es ist gedrängte Vergangenheit, die Zukunft werden will, und zwar durch uns, die Leser, in denen sein Inhalt wieder auflebt. Der faustische Mensch will nicht wie der antike sein Leben als etwas in sich Geschlossenes vollenden, sondern ein Leben fortsetzen, das weit vor ihm anhob und lange nach ihm zu Ende geht. Für den gotischen Menschen, insofern er über sich nachsann, stand es nicht in Frage, ob, sondern wo er sein Dasein historisch anknüpfen sollte. Er brauchte eine Vergangenheit, um der Gegenwart Sinn und Tiefe zu geben. Wie vor dem geistlichen Blick das alte Israel, so tauchte vor dem weltlichen das alte Rom auf, dessen Trümmer man allenthalben sah. Man verehrte es, nicht weil es groß, sondern weil es alt und fern war. Hätten diese Menschen Ägypten gekannt, sie würden Rom kaum bemerkt haben. Die Sprache unserer Kultur wäre anders geworden.

Da sie eine Bücher- und Leserkultur war, so ist überall, wo es noch antike Schriften gab, eine „Rezeption“ eingetreten, und die Entwicklung nahm die Form einer langsamen und widerwilligen Befreiung an. Rezeption des Aristoteles, des Euklid, des Corpus Juris heißt — im magischen Osten bedeutet sie etwas anderes — ein Gefäß für die eignen Gedanken fertig und viel zu früh entdecken. Aber damit wird ein historisch veranlagter Mensch der Sklave von Begriffen. Nicht daß ein fremdes Lebensgefühl in sein Denken kommt, denn es kommt nicht hinein, aber es hindert sein eignes Lebensgefühl daran, eine unbefangene Sprache zu entwickeln.

Nun ist das Rechtsdenken gezwungen, sich auf etwas Greifbares zu beziehen. Rechtsbegriffe müssen von irgend etwas abgezogen werden. Und da liegt das Verhängnis: statt sie aus der starken und strengen Sitte des sozialen und wirtschaftlichen Daseins zu gewinnen, wurden sie vorzeitig und zu schnell aus lateinischen Schriften abstrahiert. Der abendländische Jurist wird Philologe, und an die Stelle praktischer Lebenserfahrung tritt eine gelehrte Erfahrung von der rein logischen Zerlegung und Verknüpfung der Rechtsbegriffe, die ausschließlich in sich selbst begründet wird.

Darüber ist uns eine Tatsache vollständig abhanden gekommen, daß nämlich das Privatrecht den Geist des jeweiligen sozialen und wirtschaftlichen Daseins darstellen soll. Weder der Code civil noch das preußische Landrecht, weder Grotius noch Mommsen sind sich dieser Tatsache deutlich bewußt. Weder die Ausbildung des Juristenstandes noch die Literatur lassen auch nur die geringste Ahnung von dieser eigentlichen „Quelle“ des geltenden Rechts aufkommen.

Infolgedessen besitzen wir ein Privatrecht auf der schattenhaften Grundlage der spätantiken Wirtschaft. Die tiefe Erbitterung, welche mit dem Beginn des zivilisierten abendländischen Wirtschaftslebens die Namen Kapitalismus und Sozialismus einander entgegenstellt, beruht zum großen Teil darauf, daß das gelehrte Rechtsdenken und unter seinem Einfluß das Denken der Gebildeten überhaupt so entscheidende Begriffe wie Person, Sache und Eigentum an Zustände und Einteilungen des antiken Lebens anknüpft. Das Buch stellt sich zwischen die Tatsachen und ihre Auffassung. Der Gebildete — und das heißt der durch Bücher Gebildete — wertet heute noch wesentlich antik. Der nur Tätige und nicht zum Urteil Erzogene fühlt sich mißverstanden. Er bemerkt den Widerspruch zwischen dem Leben der Zeit und seiner rechtlichen Erfassung und sucht nach dem, welcher ihn, seiner Meinung nach aus Eigennutz, hervorgebracht hat.

Es ist wieder die Frage: Von wem und für wen wird das abendländische Recht geschaffen? Der römische Prätor war Grundbesitzer, Offizier, in Verwaltungs- und Finanzfragen erfahren und erst damit für seine richterliche und zugleich rechtsetzende Tätigkeit geschult. Der praetor peregrinus entwickelte das Fremdenrecht als wirtschaftliches Verkehrsrecht einer spätantiken Weltstadt, und zwar ohne Plan und Tendenz, nur aus wirklich vorliegenden Fällen heraus.

Der faustische Wille zur Dauer aber verlangt ein Buch, das „von nun an für immer“ gilt,⁠[64] ein System, das jeden überhaupt möglichen Fall vorwegnehmen soll. Dies Buch, eine gelehrte Arbeit, schuf sich mit Notwendigkeit einen gelehrten Stand von Rechtsschöpfern und Rechtsverwaltern: die Doktoren der Fakultäten, die alten deutschen Juristenfamilien, die französische noblesse de robe. Die englischen Judges, wenig mehr als hundert, werden zwar dem höheren Verteidigerstand (den barristers) entnommen, stehen aber im Rang selbst über den Ministern.

Ein gelehrter Stand ist weltfremd. Er verachtet die Erfahrung, die nicht aus dem Denken stammt. Es erhebt sich ein unvermeidlicher Kampf zwischen der fließenden Sitte des praktischen Lebens und dem „Stand der Wissenschaft“. Jene Pandektenhandschrift des Irnerius ist durch Jahrhunderte „die Welt“ gewesen, in welcher der gelehrte Jurist lebte. Selbst in England, wo es keine Rechtsfakultäten gibt, nahm die Juristenzunft die Ausbildung des Nachwuchses ausschließlich in die Hand und sonderte damit die Entwicklung der Rechtsbegriffe von der allgemeinen Entwicklung ab.

Was wir bis heute Rechtswissenschaft nennen, ist also entweder Philologie der Rechtssprache oder Scholastik der Rechtsbegriffe. Es ist die einzige Wissenschaft, die heute noch den Sinn des Lebens aus „ewigen“ Grundbegriffen ableitet. „Die deutsche Rechtswissenschaft von heute stellt in sehr bedeutendem Maße ein Erbe der Scholastik des Mittelalters dar.⁠[65] Ein rechtstheoretisches Durchdenken der Grundwerte unseres wirklichen Lebens hat noch nicht angefangen. Wir kennen diese Werte noch gar nicht.“

Dies ist eine Aufgabe, welche dem deutschen Denken der Zukunft vorbehalten ist. Es handelt sich darum, aus dem praktischen Leben der Gegenwart dessen tiefste Prinzipien zu entwickeln und sie zu grundlegenden Rechtsbegriffen zu erheben. Die großen Künste liegen hinter uns, die Rechtswissenschaft liegt vor uns.

Denn die Arbeit des 19. Jahrhunderts war, sie mochte sich selbst für noch so schöpferisch halten, lediglich Vorbereitung. Sie hat uns von dem Buche Justinians befreit, nicht von den Begriffen. Die Ideologen des römischen Rechts unter den Gelehrten kommen nicht mehr in Betracht, aber die Gelehrsamkeit alten Stils ist geblieben. Eine andere Art von Rechtswissenschaft ist notwendig, um uns auch vom Schema dieser Begriffe zu befreien. Die philologische muß durch eine soziale und wirtschaftliche Erfahrung abgelöst werden.

Ein Blick auf das deutsche Privatrecht und Strafrecht enthüllt die Lage. Es sind Systeme, die von einem Kranz von Nebengesetzen umgeben sind. Es war unmöglich, deren Stoff dem Hauptgesetz einzuverleiben. Hier fällt begrifflich und also syntaktisch auseinander, was mit dem antiken Schema noch eben erfaßbar war und was nicht.

Warum mußte der Diebstahl von elektrischer Kraft, nach einem grotesken Streit, ob es sich um eine körperliche Sache handle, 1900 durch ein Notgesetz unter Strafe gestellt werden? Warum kann der Inhalt der Patentgesetze nicht in das Sachenrecht hineingearbeitet werden? Warum vermag das Urheberrecht die geistige Schöpfung, deren mitteilbare Gestalt als Manuskript und das gegenständliche Druckwerk begrifflich nicht auseinanderzuhalten? Warum mußte im Widerspruch zum Sachenrecht an einem Gemälde das künstlerische und das materielle Eigentum durch die Trennung vom Erwerb des Originals und des Reproduktionsrechtes unterschieden werden? Warum ist die Entwendung einer geschäftlichen Idee oder eines Organisationsplanes straffrei, die Entwendung des Papierstückes, auf dem der Entwurf steht, aber nicht? Weil wir heute noch von dem antiken Begriff der körperlichen Sache beherrscht sind.⁠[66] Wir leben anders. Unsere instinktive Erfahrung steht unter den funktionalen Begriffen der Arbeitskraft, des Erfinder- und Unternehmergeistes, der geistigen, körperlichen, künstlerischen, organisatorischen Energien, Fähigkeiten und Talente. Unsere Physik, deren weit fortgeschrittene Theorie ein genaues Abbild unserer heutigen Lebensweise ist, kennt den alten Begriff des Körpers, wie gerade die Lehre von der elektrischen Kraft beweist, überhaupt nicht mehr. Warum ist unser Recht begrifflich ohnmächtig gegenüber den großen Tatsachen der heutigen Wirtschaft? Weil es auch die Person nur als Körper kennt.

Wenn das abendländische Rechtsdenken antike Worte übernahm, so blieb nur das Oberflächlichste der antiken Bedeutung an ihnen haften. Der Textzusammenhang erschließt nur den logischen Wortgebrauch und nicht das Leben, das ihm zugrunde lag. Die stille Metaphysik alter Rechtsbegriffe ist durch keinen Gebrauch im Denken fremder Menschen wieder zu erwecken. Gerade das Letzte und Tiefste ist in keinem Recht der Welt ausgesprochen, weil es selbstverständlich ist. Jedes von ihnen setzt das Wesentliche schweigend voraus; es wendet sich an Menschen, die außer der Satzung auch das nie Auszusprechende und gerade dieses innerlich verstehen und zu gebrauchen wissen. Jedes Recht ist in einem nie zu überschätzenden Maße Gewohnheitsrecht: mag das Gesetz die Worte definieren; das Leben deutet sie.

Wenn aber eine von Gelehrten behandelte fremde Rechtssprache mit ihrem Begriffschema das eigne Recht binden will, so bleiben die Begriffe leer und das Leben stumm. Das Recht wird nicht zur Waffe, sondern zur Last und die Wirklichkeit schreitet nicht mit, sondern neben der Rechtsgeschichte fort.

Und deshalb ist der von den Tatsachen unserer Zivilisation geforderte Rechtsstoff dem antiken Schema der Rechtsbücher zum Teil äußerlich, zum Teil gar nicht eingegliedert, und damit für das Rechtsdenken und also das Denken der Gebildeten noch formlos und mithin nicht vorhanden.

Sind Personen und Sachen im Sinne unserer heutigen Gesetzgebung überhaupt Rechtsbegriffe? Nein! Sie ziehen nur eine banale Grenze zwischen dem Menschen und dem übrigen, sie treffen eine sozusagen naturwissenschaftliche Unterscheidung. Aber an dem römischen Begriff persona haftete einst die ganze Metaphysik des antiken Seins: Der Unterschied von Mensch und Gottheit, das Wesen der Polis, des Heros, des Sklaven, des Kosmos aus Stoff und Form, das Lebensideal der Ataraxie sind die selbstverständliche Voraussetzung, die für uns durchaus verschwunden ist. Das Wort Eigentum ist in unserem Denken mit der antiken statischen Definition behaftet und fälscht deshalb in allen Anwendungen den dynamischen Charakter unserer Lebensführung. Wir überlassen solche Definitionen weltfremden und abstrakten Ethikern, Juristen, Philosophen und dem verständnislosen Gezänk politischer Doktrinäre, und dennoch beruht das ganze Verstehen der Wirtschaftsgeschichte dieser Tage auf der Metaphysik dieses einen Begriffes.

Und deshalb sei es hier in aller Schärfe gesagt: Das antike Recht war ein Recht von Körpern, unser Recht ist das von Funktionen. Die Römer schufen eine juristische Statik, unsere Aufgabe ist eine juristische Dynamik. Für uns sind Personen nicht Körper, sondern Einheiten der Kraft und des Willens, und Sachen nicht Körper, sondern Ziele, Mittel und Schöpfungen dieser Einheiten. Die antike Beziehung zwischen Körpern war die Lage, die Beziehung zwischen Kräften heißt aber Wirkung. Für einen Römer war der Sklave eine Sache, die neue Sachen hervorbrachte. Der Begriff des geistigen Eigentums ist einem Schriftsteller wie Cicero nie gekommen, geschweige denn der des Eigentums an einer praktischen Idee oder den Möglichkeiten einer großen Begabung. Für uns aber ist der Organisator, Erfinder und Unternehmer eine erzeugende Kraft, die auf andere, ausführende Kräfte wirkt, indem sie ihnen Richtung, Aufgabe und Mittel zu eigner Wirkung gibt. Beide gehören dem Wirtschaftsleben an nicht als Besitzer von Sachen, sondern als Träger von Energien.

Eine Umstellung des gesamten Rechtsdenkens nach Analogie der höheren Physik und Mathematik wird zur Forderung der Zukunft. Das gesamte soziale, wirtschaftliche, technische Leben wartet darauf, endlich in diesem Sinne begriffen zu werden; wir brauchen mehr als ein Jahrhundert schärfsten und tiefsten Denkens, um dies Ziel zu erreichen. Und dazu bedarf es einer ganz andern Art der Vorbildung des Juristen. Sie fordert

1. eine unmittelbare ausgedehnte und praktische Erfahrung im Wirtschaftsleben der Gegenwart,
2. eine genaue Kenntnis der Rechtsgeschichte des Abendlandes, unter beständiger Vergleichung der deutschen, englischen und romanischen Entwicklung,
3. die Kenntnis des antiken Rechts und zwar nicht als eines Musters der heute geltenden Begriffe, sondern als glänzendes Beispiel dafür, wie ein Recht sich rein aus dem praktischen Leben der Zeit entwickelt.

Das römische Recht hat aufgehört, für uns der Ursprung der für immer gültigen Grundbegriffe zu sein. Aber das Verhältnis zwischen dem römischen Dasein und den römischen Rechtsbegriffen macht es uns von neuem wertvoll. Wir können an ihm lernen, wie wir unser Recht aus eignen Erfahrungen herauszubilden haben.