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Trop heureux si bientôt la faveur d'un divorce
Me soulageait d'un joug, qu'on m'imposa par force.
(Racine.—Britannicus, II).
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Nous venons d'exposer les chiffres, le personnel du crime et de la débauche à Paris. A toutes les causes suffisantes de dissolution pour la société Française, si profondément travaillée déjà, est venue, dans ces derniers temps, s'en ajouter une nouvelle qui, suivant nous, s'attaque à la famille elle-même et la détruit. Nous voulons parler ici du divorce, dont bien des unions, déjà désorganisées ou séparées judiciairement, attendent la prochaine proclamation, comme un bienfait, comme une libération. Divorçons71 est la devise, trop facilement acceptée par des époux qui ont, à peine, essayé du mariage et qui s'en montrent, de suite, dégoûtés, ne voulant pas comprendre qu'il est indissoluble, dans son essence72 civile et religieuse, comme étant de toutes les actions celle qui intéresse le plus la société.
Molière, ce grand penseur, ce grand écrivain, ce martyr résigné a écrit, dans l'École des femmes (III):
De son côté, Bourdaloue, s'écriait avec éloquence: «On ne regarde plus, ce semble, le mariage, comme une chose73 sacrée, mais comme une affaire temporelle et comme une simple négociation.»
Enfin, et à un autre point de vue74, Buffon constatait que, dans son temps, c'est-à-dire il y a près de cent ans, chaque mariage produisait à Paris75 environ quatre enfants deux tiers, au lieu qu'à présent chaque mariage ne produit, tout au plus, que quatre enfants!
Dans les autres pays (moins riches et peut-être à cause de cette situation même, car la misère est prolifique), la population augmente et, en France, nous la voyons décroître, sans nous en préoccuper, sans en rechercher76 les causes, sans en appliquer les remèdes possibles. Les logements doivent être aérés, les aliments doivent être sains et surveillés sur les marchés, les boissons, trop souvent frelatées, troublent les cerveaux et déterminent de fréquentes maladies des centres nerveux. Il y a là, dans les ménages, pour la conception, tout un ensemble de phénomènes mystérieux à étudier, à prévenir, à guérir, par une science77 habile. Ce sont là, suivant nous les grands horizons, sur lesquels se doivent porter les méditations des gouvernements, des législateurs.
Il ne nous paraît pas que le projet de loi sur le Divorce réponde à un besoin vrai de notre société Française, ou à une nécessité de notre temps; jusqu'à preuve contraire et attendue, nous n'y voyons qu'une machine de guerre, destinée à détruire la famille et la propriété, réglées dans leur constitution et leur transmission, par des lois éclairées.
Avec la nature mobile du caractère français, avec les impressions passagères qui le dirigent trop souvent, le mariage deviendra la satisfaction éphémère d'un caprice et, après un certain temps, les conjoints reprendront, à leur gré, leur liberté78, pour voler à de nouvelles épreuves, toujours charmantes au début, pénibles seulement à la longue, quand est venue la satiété. Châteaubriand lui-même disait dans sa vieillesse, charmée pourtant par madame de Récamier: «J'ai baillé ma vie!»
Il faut, pour se prononcer, sur la question qui nous occupe, jeter un coup d'œil sur le droit ancien et les législations étrangères, que les études, si consciencieusement79 rappelées dans sa thèse de doctorat, par M. E. Combier, à qui nous empruntons ce qui va suivre, permettent d'examiner, avec certitude. Les différences des mœurs, des coutumes, des habitudes, des époques apparaissent, à chaque pas, sans qu'il soit besoin d'y insister, et démontrent l'abaissement, l'esclavage muet et humilié, sous lequel la femme fut et est encore maintenue.
En Chine, la femme dépend de son père avant le mariage, de son mari pendant le mariage et de son fils, lorsqu'elle est veuve. (Confucius. Davis. The Chinese.) La polygamie n'est pas permise, mais le concubinage est autorisé, le divorce peut être demandé pour adultère, stérilité de la femme, conduite licencieuse, que des grilles solides rendent difficile.
Les Japonais, dont la législation semble perfectionnée déjà, bien qu'ils aient cru devoir la soumettre à deux80 professeurs de la Faculté de Droit de Paris, ont, sur leurs femmes, un pouvoir absolu, ils peuvent même les vendre, en cas de pressant besoin, les renvoyer, en cas de stérilité, ou de babil, comme un perroquet, les tuer, en même temps, que le complice d'adultère, mais non séparément, sous peine d'être poursuivis comme meurtriers. Là, les mœurs exigent tout de la femme, rien du mari—ce dernier est le chef, le maître, à qui sa femme est liée, par une chaîne, que la mort81 peut, à peine, rompre, dit M. Bousquet.—Le divorce est rarement prononcé au Japon s'il y a des enfants; si le divorce est cependant obtenu, les enfants restent à la garde du père.
Dans l'Inde, le mariage n'était dissous que pour cause de stérilité, après huit années sans enfants, ou si, au bout de douze ans, la femme n'avait donné naissance qu'à des filles. (Lois de Manou.) L'adultère donnait lieu au divorce, et, dans ce cas, la femme était punie par la perte de sa dot.
En Perse, la femme peut être répudiée, deux fois de suite, elle peut aussi obtenir le divorce, pour cause de misère, d'actes immoraux ou d'impuissance du mari.
Dans la Grèce, le divorce était fréquent, mais entouré pour les femmes, de grandes difficultés, elles pouvaient, nous apprend Hérodote, être répudiées pour cause de stérilité, et flétries pour adultère.
Pour les Juifs, le divorce fut autorisé par la loi de Moïse, «afin, dit saint Jérôme, de permettre, comme remède à des misères ou chagrins domestiques, de prendre de nouvelles épouses plus jeunes, plus belles, plus riches.» (Saint Jean Chrysostome, 12e homélie.)
La conséquence de l'adultère de la femme Juive n'était pas le divorce, mais la mort. L'adultère du mari n'était puni que lorsqu'il était trouvé, en flagrant délit, avec une femme mariée. (L. de Modène. Cérémonies et coutumes des Juifs. Lettres patentes de juin 1776.)
A Rome, d'après Plutarque (Vie de Romulus), les maris pouvaient répudier leurs femmes, coupables de supposition de part, voleuses avec fausses clefs, ayant préparé du poison, commis un adultère ou s'étant mises en état d'ivresse. (Aulu-Gelle, Nuits Attiques, liv. X, chap. XXIII.)
Dans une de ses comédies (Mercator), Plaute fait dire à Syra: «Utinàm lex esset eadem quàm uxori est viro.» Toujours ce même désir d'égalité de la femme, devant la loi, afin qu'elle puisse répudier aussi son mari, qui pouvait la renvoyer, pour cause de stérilité, comme le fit le premier Spurius Carvilius Ruga, qui avait imprudemment juré aux censeurs de donner bientôt, par son mariage, des enfants à la patrie. On s'indigna d'abord de ce divorce et de son motif, incertain peut-être, mais d'autres bien nombreux suivirent bientôt et sans cause, ou pour des puérilités: une femme, qui sort tête nue, une autre, en compagnie d'une affranchie, mal famée. Paul-Émile renvoie la vertueuse Papyria, mère de Scipion l'Africain, parce que ses souliers neufs le gênent. (Valère Maxime. Plutarque.) Sylla répudie sa femme Cæcilia, Pompée épouse la fille de Sylla, mariée et enceinte. César répudie Pompeia, sur un simple soupçon d'adultère, en disant aux Tribuns cette phrase superbe, tant de fois répétée depuis, pour dispenser de preuves: «La femme de César ne doit même pas être soupçonnée!» Caton d'Utique lui-même céda sa femme Marcia, alors enceinte, à son ami Hortensius, signa au contrat et reprit l'abandonnée, avec plaisir, quand le défunt lui rendit sa place. (Plutarque, Vie de Caton.)
La dot, on le comprend bien, avait plus de part que le cœur en ces amours éphémères, elle reste au mari, répudiant sa femme, pour mauvaises mœurs. On épousait des courtisanes, bien achalandées, puis on les renvoyait après, mais sans leur fortune faite; ainsi agit Titennius pour épouser Farmia et aussi Cicéron, le prince des orateurs, qui répudia Terentia, pour s'unir à une jeune fille, dont la grosse dot paya ses dettes.
Les vices du monde, conquis par elle, désolent Rome victorieuse; les matrones imitent les courtisanes d'Athènes. L'accès du divorce, rendu facile à tous et à toutes, conduit les femmes à l'adultère82, elles affichent les mêmes licences que les hommes, partagent leurs orgies, défient les plus intrépides, la coupe à la main, les surpassent même, par les raffinements de leur luxure, sauf à payer, par des infirmités précoces et étrangères à leur sexe, la peine de ces vices, qu'elles n'auraient jamais dû connaître.
La débauche, à Athènes, était modérée, discrète, contenue, élégante; une fois répandue, dans Rome, elle n'y rencontra plus de digue. Les Romains, violents et grossiers, s'y plongèrent sans mesure, sans frein, et comme les femmes jouissaient, chez eux, d'une liberté illimitée, la luxure pénétra au sein des familles et souilla jusqu'à la sainteté antique du foyer83. La corruption des mœurs détruisit la censure, instituée pour supprimer les Saturnales et leurs infâmes initiés (186 avant J.-C.). Caton affichait, devant ses enfants, ses relations avec une jeune et belle esclave. Les femmes ne comptaient plus les années par le nombre des consuls, mais par celui de leurs amants. Elles avaient un mari seulement pour provoquer à l'adultère, elles se mariaient, dit Sénèque, pour divorcer, et divorçaient pour avoir le plaisir de se remarier encore. Pour échapper momentanément aux lois caducaires on vit les célibataires, en apparence les plus endurcis, contracter des unions irréfléchies84.
Aux causes de divorce, indiquées par Plutarque, il faut ajouter: la captivité chez l'ennemi pendant cinq ans, l'impuissance du mari, l'adultère, la folie incurable. (Ulpien. Digest. De divortiis.)
On ne peut méconnaître que l'Empire Romain s'écroula sous le poids de ses immenses conquêtes, mais à cette cause de dissolution il faut ajouter la dépravation profonde, qui rongea les corps et les âmes, les passions égoïstes, remplaçant au foyer conjugal l'austérité des mœurs antiques. «L'exemple des Romains, dit Gibbon, démontre bien que le divorce ne contribue pas au bonheur et à la vertu des peuples.»
Nous allons voir maintenant quel rôle il joue, chez les nations modernes, et si la France doit, sans péril, l'adopter à l'heure présente.
En Angleterre, où les formalités du mariage sont rendues très faciles, puisqu'il n'est pas nécessaire de recourir à l'autorité spirituelle, il suffit aux futurs de remettre au greffier civil (registrar) les papiers, les certificats de publication en présence de deux témoins, portes ouvertes, entre huit heures et midi.
Le divorce était prononcé par les cours ecclésiastiques, pour incapacité proclamée par les lois canoniques; et, dans certains cas, comme pour adultère de la femme, par acte privé du Parlement. L'acte de la Reine Victoria (28 août 1857) transporta le jugement de ces questions à la Court for divorce, and matrimonial causes. Cette juridiction peut prononcer le divorce pour adultère, sévices, abandon sans cause, pendant deux années au moins (La Play, Constitution de l'Angleterre).
Le mariage est aujourd'hui encore, en Angleterre, entouré de tant de respect que le divorce y est, dans toutes les classes, une très rare exception. L'acte de 1857 n'est pas applicable, dans les îles Normandes, non plus qu'en Écosse ou en Irlande.
Aux États-Unis, où le droit commun de l'Angleterre règne encore généralement, chaque État observe pourtant une législation, qui lui est propre. Le mariage est établi par la déclaration libre des parties, devant le magistrat, ou seulement même devant témoins. Les hommes sont nubiles à quatorze ans, les filles à douze, sans avoir alors besoin du consentement des parents. Le divorce a lieu pour cause d'adultère, dont la preuve peut être repoussée, si l'autre conjoint a commis la même faute. La tendance actuelle, en Amérique, est de faciliter le divorce pour les femmes, émancipées complètement de la puissance maritale par l'acte de 1875, dans le Massachusetts. Dans certains États, la séparation de corps est admise, comme une épreuve temporaire, devant aboutir à la réconciliation ou au divorce.
Chez les anciens Germains, le mariage, nous apprend Tacite, était une alliance indivisible et sacrée, à côté d'elle, on admettait et on admet encore l'union morganatique, privée de certains effets du mariage légitime. (Miroir de Souabe. Lehr. Droit germanique.) Le 9 mars 1874, fut promulguée la loi qui établit le mariage civil dans toute la Prusse; le mariage civil y doit précéder le mariage religieux, sous peine d'amende; cette loi fut étendue à toute l'Allemagne par la loi du 6 février 1875. Les cas de divorce admis sont très nombreux. (Le Landrecht prussien, promulgué le 1er juin 1794, contient 119 articles, relatifs au mariage); en première ligne l'adultère, les actes immoraux, les relations suspectes, continuées malgré l'injonction du juge, l'abandon volontaire, le refus obstiné du devoir conjugal, les infirmités génitales, la démence incurable, les condamnations infamantes, les injures graves, l'ivrognerie et la débauche habituelle, l'exercice d'un métier honteux, la misère, le changement de religion. Quand il n'y a pas d'enfants, le divorce peut s'opérer par consentement mutuel. A Brunswick, l'expulsion du pays est une cause de divorce.
En Hollande, où notre Code fut suivi jusqu'en 1830, la législation de 1838 a admis à la fin le divorce et la séparation de corps, permise même par consentement mutuel.
La Suisse, diverse comme ses paysages, est régie par des lois, par des coutumes, réunies en fédération, où le divorce est admis par la constitution du 29 mai 1874, pour adultère, dans les six mois, pour attentat à la vie du conjoint, pour condamnation infamante, pour abandon malicieux du foyer, pendant deux ans, pour folie incurable.
En Autriche, le divorce est aussi admis; de même en Suède, en Russie, en Norwège, les causes y sont: l'adultère, les maladies chroniques, les condamnations infamantes.
L'islamisme existe encore en Afrique, en Asie et ses disciples se demandent si la femme a une âme, lui permettant d'entrer, un jour, dans le Paradis des hommes.
Mahomet dit aux croyants: «Les femmes sont votre champ, ensemencez-le, à votre gré, vous êtes supérieur à elles.» Le Prophète limite à quatre le nombre des femmes (tout en faisant une meilleure exception pour lui-même), le nombre des concubines est illimité. D'après Lane (modern Égyptian) les hommes changent de femme, une fois par mois. Le divorce existe pour adultère, impuissance, folie. (Surah.)
Le Mexique, l'Italie, l'Espagne, le Portugal n'ont admis jusqu'ici que la séparation de corps.
La Belgique a conservé le titre VI du Code Napoléon, dont les dispositions ont cessé d'être en vigueur, en France, depuis la loi de 1816. Le divorce est donc usité chez nos voisins, qui en usent largement, concurremment avec la séparation de corps. Il en est de même aujourd'hui, dans l'Alsace-Lorraine, où le divorce a été rétabli par la loi de 27 novembre 1873.
Les Arabes de l'Algérie sont régis par le sénatus-consulte de 1865.
César, en parlant des Gaulois, ne cite pas d'autre cause de dissolution du mariage que le décès de l'un des conjoints. Faut-il en conclure que le divorce n'était pas admis chez eux? César nous apprend, de la façon la plus claire, que les pouvoirs les plus absolus étaient concentrés dans les mains du mari, qui avait droit de vie et de mort sur sa femme, comme sur ses enfants: «Viri in uxores, sicuti in liberos, vitæ necisque habent potestatem86.» A l'époque de la conquête, le chef de famille Gaulois avait le droit de répudier sa femme, comme il avait le droit de la faire périr, dans les supplices, lorsqu'elle encourait quelque soupçon grave: «Si compertum est, igne atque omnibus tormentis excruciatas interficiunt.» Néanmoins les Gaulois avaient des mœurs très pures et le divorce, s'ils le pratiquaient, ne dégénéra jamais en abus.
La famille antique, unie par des liens étroits, se groupait autour de son chef, abdiquant devant lui toute indépendance, et se soumettait fidèlement à une autorité, sans limites, sentant le besoin de se protéger par la force et l'union, contre les dangers du dehors. C'est ainsi que la force apparaît primitivement comme la forme de tout droit; le besoin de protection donne un pouvoir absolu au chef de famille, et c'est un caractère des mœurs patriarcales de voir une pareille toute-puissance, exercée sans injustices et sans abus, par les hommes, qui en sont revêtus.
Si nous examinons maintenant l'état de la famille chez les peuples germaniques, qui allaient envahir la Gaule, nous voyons les Germains adopter le principe de l'indissolubilité du mariage. Le mariage avait eu tout d'abord, pour caractère la forme d'un achat et d'une vente87, mais ces formes ne furent plus bientôt qu'un symbole et l'union légitime fut entourée de respect et d'hommage.
«Ils se contentent d'une seule femme, dit Tacite, à l'exception de quelques grands, qui en prennent plusieurs, non par dérèglement, mais pour ajouter à leur noblesse par ces alliances88.» La femme était intimement associée à la vie et à la fortune de son mari. On l'avertissait solennellement lors du mariage: «Venire se laborum periculorumque sociam, idem in pace, idem in prælio, passuram, ausuramque, sic vivendam, sic pereundam89.» Le divorce était à peine connu et l'adultère excessivement rare; on le punissait de peines rigoureuses, le plus ordinairement la femme était brûlée vive avec son complice90.
Lorsque les tribus germaines envahirent la Gaule, leurs mœurs pures et austères se perdirent vite au contact de la civilisation raffinée des cités latines. Les lois romaines séduisirent les tribus barbares, qui ne tardèrent pas à s'assimiler les coutumes et les dépravations du vaincu91. Le droit patriarcal et rigide de la vieille Germanie fit place à une législation à la fois brutale et efféminée, à demi-civilisée et déjà corrompue. A peine établies sur le territoire de l'Empire, la pratique du divorce devint d'un usage général, parmi les peuplades conquérantes, de même que le Code Théodosien, résistant au torrent des coutumes barbares, finit par avoir force de loi parmi les Germains eux-mêmes.
Nous le voyons admis chez les Burgondes pour trois causes déterminées: l'adultère, la violation de sépulture et la magie. Cet état du droit fut modifié par la loi Gombette en 517, énumérant certaines causes, pour lesquelles le mari pouvait répudier sa femme; celle-ci ne pouvait plus divorcer92. Si le mari renvoyait sa femme injustement, il devait payer à sa femme douze sous d'or d'indemnité et le double du pretium nuptiale, c'est-à-dire les différents présents que le fiancé faisait aux parents de la fiancée, en échange du mundium. Il lui laissait aussi la maison conjugale et ce qu'elle contenait.
Les Lombards n'admettaient pour cause de divorce que l'adultère. Les Goths étaient régis sur ce point par un édit de Théodoric, qui leur appliquait la constitution de Constantin; les causes de divorce étaient pour le mari, la magie et la violation des sépulcres, pour la femme, l'adultère, la magie et l'inconduite93.
Les Visigoths admettaient aussi le divorce. En vertu des lois d'Euric Ier, la femme pouvait être répudiée pour adultère: si l'accusation était reconnue fausse, le conjoint perdait le droit de se remarier, la femme perdait sa dot et le mari était forcé de la restituer.
Certaines lois n'autorisaient le mari à répudier sa femme que s'il lui payait une indemnité. Nous voyons dans les lois galloises94, que le mari devait rendre la dot à sa femme, s'il la renvoyait avant qu'il se fût écoulé sept jours; après sept jours, depuis le mariage, il devait lui abandonner la moitié de ses biens. De même, la loi des Alemans forçait le mari, qui divorçait, à payer à sa femme quarante sous d'or; il devait jurer de plus qu'il ne la répudiait pas pour ses défauts, mais pour épouser une autre femme qu'il aimait. S'il divorçait sans motif, il était puni de peines pécuniaires et perdait le mundium. Quant à la femme, elle n'avait pas le droit de répudier son mari. Toutefois la loi des Alemans lui accordait cette faculté dans un certain nombre de cas95.—Les lois galloises limitaient ce droit à trois cas; «si leprosus sit vir, si habeat fetidum anhelatum et si cum eâ concubere non possit96.» Après le divorce, les époux pouvaient se reprendre tant qu'ils n'étaient pas remariés97.
Quant aux Francs, à peine entrés en Gaule, ils pratiquèrent le divorce qui fut bientôt facilité, n'étant soumis à aucune condition et à aucune forme. Nous ne trouvons rien sur ce point dans la loi salique ni dans la loi ripuaire, mais les formules de Marculfe prouvent l'existence du divorce par consentement mutuel. Nous en avons une ainsi conçue: «Idcircò dum et inter illo et conjuge sua... discordia regnat... placuit utriusque voluntas ut se à consortio separare deberent98.»
Le divorce était même si bien passé dans les mœurs qu'au moment où l'Église commença à régner en Gaule, après la conversion de Clovis, elle n'osa pas heurter trop violemment les coutumes gallo-franques, en proclamant nettement le principe de l'indissolubilité du mariage. Pourtant l'Église toute-puissante sur le gouvernement et sur les consciences du peuple, associée intimement à l'existence nationale, participait à sa grandeur et à ses progrès, se servant de la Gaule comme de son plus ferme soutien et de son épée dans le monde, au point qu'on put dire sans trop de présomption gesta Dei per Francos. C'était bien dans cette nation naissante, qu'elle devait songer à appliquer et faire triompher un des préceptes les plus purs de sa morale, le respect du pacte conjugal et l'indissolubilité des liens de famille. Mais ce n'était pas en changeant tout d'un coup les habitudes de peuples à demi barbares, qui avaient accepté le christianisme plutôt qu'ils n'y avaient couru, ce n'était pas en imposant violemment sa morale rigide à ces tribus à peine chrétiennes que l'Église pouvait faire triompher sa doctrine. Elle comprit, que ces préceptes, devaient pénétrer peu à peu dans les masses, et c'est un curieux spectacle que de suivre la marche et les progrès de la nouvelle foi, au milieu des difficiles écueils de son établissement, chez les barbares.
Ce furent d'abord les docteurs seuls qui proclamèrent le principe de l'indissolubilité du mariage. Les Évangélistes furent les premiers à le professer: saint Paul commentant la parole de Jésus-Christ «ils ne sont plus deux, mais une seule chair,» ajoutait «que l'homme ne sépare pas ce que Dieu a uni99.» Puis les autres pères de l'Église, saint Jérôme, saint Jean Chrysostome, saint Augustin soutinrent énergiquement les mêmes idées.
L'Église n'avait pas encore imposé sa doctrine; les divorces restaient aussi fréquents parmi les chrétiens et les rois en donnaient eux-mêmes l'exemple. On peut citer en effet, les divorces de Théodebert, en 535; de Chilpéric, en 564; de Gontran, en 565; de Caribert, en 565; de Dagobert Ier, en 629; de Pépin, en 768; enfin ceux de Charlemagne, qui répudia successivement Hermengarde, Hildegarde et Frastrade, et qui n'en fut pas moins canonisé. Montesquieu dit, en parlant de ces divorces: «Ces mariages étaient moins un témoignage d'incontinence qu'un attribut de dignité; c'eût été blesser les rois, dans un endroit bien tendre, que de leur faire perdre une telle prérogative100.»
Cependant l'indissolubilité du mariage fut reconnue et proclamée par Pépin le Bref, en 744. Nous trouvons la preuve de ce fait dans la collection de Capitulaires de Baluze; désormais le second mariage d'un conjoint est interdit du vivant de l'autre: «quia maritus mulierem suam non debet dimittere, exceptâ causâ fornicationis deprehensa101.» Et dans ce seul cas où le divorce était permis, Pépin exigeait l'autorisation des évêques. C'était reconnaître la prépondérance ecclésiastique, en matière de mariage, et consacrer l'ingérence du droit canonique dans les questions de séparations. Aussi l'influence épiscopale devint-elle plus grande, de jour en jour, et désormais c'est la période canonique que nous avons à envisager.
Les écrivains chrétiens proclamèrent le principe de l'indissolubilité du mariage, dès les premiers temps. Jésus-Christ avait dit aux Pharisiens: «c'est à cause de la dureté de votre cœur que Moïse vous a permis de renvoyer vos femmes102.» Et la doctrine nouvelle, qui ordonnait à l'homme de ne s'attacher qu'à une seule femme, était rigoureusement commentée par les Apôtres. «Celui, dit saint Luc, qui renvoie son épouse et en épouse une autre, commet un adultère103.» Saint Mathieu admettait cependant la répudiation basée sur l'adultère de la femme, le mari pouvait alors se marier sans crime104. Saint Paul exprimait nettement que les époux n'avaient que le droit de se séparer et non pas celui de rompre le lien conjugal105. «J'ordonne, disait-il, ou plutôt c'est le Seigneur qui ordonne, par ma bouche, à ceux qui sont unis par le mariage que l'épouse ne s'éloigne pas de son mari; si elle le quitte, qu'elle reste sans se marier ou se réconcilie avec son mari.» Mêmes préceptes dans l'épître aux Romains106.
Des théologiens, comme saint Épiphane107, saint Ambroise, Astérius, évêque d'Amasie, la combattaient et saint Augustin, malgré sa vive opposition au divorce, avoue lui-même qu'il règne, en cette matière, une très grande obscurité, que chacun est libre de croire ce qu'il veut108.
Quelle que fût encore l'incertitude sur ce point, les principes de la doctrine nouvelle sur la famille et le mariage n'en étaient pas moins en complet désaccord, avec l'état des législations et des mœurs. Nous avons constaté déjà les efforts faits à diverses reprises par les empereurs chrétiens, pour mettre le droit de l'empire en harmonie avec la morale plus pure, enseignée par la religion nouvelle.
Chez les barbares, l'idée chrétienne pénétra plus facilement qu'à Rome: elle n'avait pas à combattre une législation séculaire, mais seulement des compilations romaines à peine comprises et diversement appliquées. Les différentes modifications, survenues dans les coutumes germaniques après la conquête rendaient plus faciles de nouvelles modifications telles que la reconnaissance légale de l'indissolubilité du mariage. L'idée grossière du mariage barbare, sorte de vente et d'achat, à peine transformée par le droit gallo-romain, devait offrir une médiocre résistance à l'idée plus austère et plus civilisatrice professée par le christianisme. Ce ne fut pas sans doute l'œuvre d'un jour que ce triomphe des principes nouveaux, et nous avons à signaler les hésitations, qui marquèrent l'établissement du droit canonique en Gaule.
Les conciles songèrent à formuler d'abord les principes, reconnus par les docteurs, mais privés encore de la forme précise, qui devait en rendre l'admission plus facile dans le monde chrétien. Remarquons que si les canons de certains conciles renferment quelques divergences sur le principe de l'indissolubilité du mariage, on peut répondre que ces conciles particuliers ne pouvaient avoir l'autorité d'un concile œcuménique et qu'il ne faut pas accorder aux canons d'un synode la valeur qu'on donne aux principes, reconnus par l'assemblée générale des évêques de la chrétienté.
Un premier concile, celui d'Elvire, en 313, frappait d'excommunication la femme répudiée, qui se remariait du vivant de son mari109. Mais celui d'Arles, en 314, conseillait seulement au mari d'une femme adultère de ne pas se marier, tant qu'elle vivrait (canon 10). Le concile de Milève, en 416, confirma les dispositions du concile d'Elvire110. La femme, dit le Concile de Fréjus (791), ne peut prendre mari, ni pendant la vie, ni après la mort de celui qu'elle a trompé111. Le concile de Tibur, en 895, vint encore confirmer ces dispositions: (canon 45) que, «le mari, tant que la femme vivait, ne pouvait en épouser une autre.»
D'ailleurs les papes s'étaient déjà prononcés pour l'indissolubilité du mariage. Une lettre d'Innocent Ier à l'archevêque de Toulouse, en 405, condamne la pratique du divorce112. Quelques conciles œcuméniques abandonnaient pourtant le divorce à la loi civile; c'étaient ceux de Constantinople, en 381, d'Ephèse en 431, et de Chalcédoine, en 451. D'autres conciles s'occupèrent encore du divorce. Celui de Soissons, en 744, renfermait, dans son canon 9, la disposition suivante: «Une femme du vivant de son mari, ne peut en prendre un second, parce qu'un mari ne doit pas renvoyer sa femme, à moins qu'il ne l'ait surprise en flagrant délit d'adultère113.»
Le concile de Verberie dispose (art. 9) que si la femme refuse de suivre son mari, hors de la province ou du duché, elle doit rester sans se marier, tant que vit son mari et celui-ci peut, au contraire, contracter une nouvelle union; le mari ne peut répudier sa femme que lorsque celle-ci veut le faire assassiner114. Et un autre article du même concile prévoit un cas plus grave: «si quelqu'un a dormi avec l'épouse de son frère, que les deux adultères soient privés du mariage, pendant toute leur vie. Quant au mari, s'il veut, qu'il prenne une autre épouse.» Plus tard (756), le concile de Compiègne permettait le divorce au conjoint du lépreux.
Il y avait donc une certaine hésitation, dans l'Église, à proclamer l'indissolubilité du mariage, surtout au cas d'adultère. Bientôt le concile de Fréjus (791) trancha la question: «il n'est pas permis, dit le canon 10, au mari, qui a brisé le lien conjugal pour cause d'adultère, d'épouser une autre femme, tant que la sienne vit. La femme coupable de son côté, ne peut prendre un autre mari, ni pendant sa vie, ni après la mort de celui qu'elle a trompé.
Mais si le principe de l'indissolubilité du mariage était depuis longtemps reconnu et proclamé par l'Église, il n'avait pénétré que lentement dans les mœurs et n'était entré que tardivement dans la législation des Capitulaires. Pépin le Bref défendait au mari de se remarier du vivant de sa femme115. Mais en 752, un autre capitulaire, modifié par Yves de Chartres et Gratien116, ne prononce plus la nullité du mariage, contracté du vivant de sa femme par le mari divorcé; il se contente de lui infliger une pénitence.
Nous arrivons aux Capitulaires de Charlemagne. L'influence de l'Église devient désormais prépondérante. L'empereur ne fait que consacrer solennellement le principe de l'indissolubilité du mariage. Baluze nous a conservé les paroles mêmes du puissant empereur qui s'exprime ainsi dans un capitulaire daté d'Aix la Chapelle, en 789: «Ni la femme renvoyée par son mari ne doit en prendre un second, ni le mari ne doit prendre une autre femme du vivant de la première... Que chaque prêtre annonce publiquement au peuple qu'il doit s'abstenir de toute union illicite, et que tout mariage illicite, suivant la loi divine, ne peut être dissous pour une raison quelconque, nequaquam posse ullâ occasione separari117.» L'empereur dit encore ailleurs: «Celui qui, du vivant de sa femme, convolera à une nouvelle union, quoique son mariage paraisse dissous (c'est-à-dire séparé de corps), il est impossible de ne pas le considérer comme adultère; en est de même de la personne à laquelle il est uni118.» Ainsi, aucun mariage ne peut être dissous, pour aucune cause et d'aucune manière. Une seule ressource reste aux époux qui ne peuvent supporter la vie commune: ils peuvent vivre séparément; c'est ce qu'on appelait la séparation à thoro et mensà. Le mariage n'en subsistait pas moins, avec tous ses effets.
Malgré ces dispositions législatives, malgré le principe nettement posé et généralement reconnu de l'indissolubilité du mariage, les mœurs étaient encore trop barbares pour s'accommoder de ces prescriptions rigoureuses de la doctrine chrétienne. L'Église elle-même fut obligée de se montrer tolérante; c'est ainsi qu'elle fut indulgente pour les divorces de Charlemagne, se sentant impuissante à contredire la ferme volonté du conquérant. Mais elle protesta plus tard contre celui de Lothaire II, qui divorçait cependant avec l'assentiment du concile de Metz (862). Le Roi fut frappé d'excommunication.
Ainsi l'Église s'attribuait le droit de réglementer le mariage, de s'immiscer dans les droits de la famille, fidèle à la doctrine de saint Paul, qui ne voyait dans le mariage qu'un sacrement: «sacramentum hoc magnum est, ego autem dico in Christo et in Ecclesiâ119.»
D'ailleurs on sut gré au clergé de prendre en main la juridiction du mariage et de tout ce qui touchait aux sacrements. Les prétentions de l'Église rencontrèrent peu de résistance, dans ce temps d'ignorance, de vexations où le peuple était habitué à trouver des défenseurs, parmi les évêques contre les brutalités des vainqueurs, où la procédure laïque n'était qu'un assemblage de règles grossières et d'oppressions déguisées, où enfin le clergé renfermait seul assez de science et d'équité, pour appliquer ce qui subsistait encore du droit romain, en y adaptant des principes conformes à la doctrine de l'Évangile et aux besoins du temps.
Ce fut donc à la fois pour étendre son influence sur le droit séculier et pour réhabiliter le mariage que l'Église s'attribua la connaissance des questions de validité et de nullité du lien conjugal et fit admettre des règles nouvelles de procédure et de droit, qui formèrent, peu à peu, le droit canon.
La jurisprudence fut d'abord assez indécise; après les Capitulaires de Charlemagne et l'application sévère faite par l'Église du principe de l'indissolubilité du mariage, on vit un nouveau temps d'arrêt. On se relâcha de cette sévérité et au onzième siècle les Assises de Jérusalem permettent à chaque époux de demander la répudiation au juge ecclésiastique, toutes les fois que l'autre époux est atteint d'une maladie qui rend la commune vie impossible120. L'époux malade est alors enfermé dans un couvent, l'autre peut se remarier, à condition d'assurer l'existence de son conjoint. «Le mari peut prendre un autre moullier (femme) par droit, puisqu'il sera parti de l'autre feme, qui ce sera rendue en ordre de religion.» Du reste, sauf cette exception l'Assise proclamait hautement l'indissolubilité du mariage: «La loi et l'Assise commande et dit que puisqué l'ome et la feme se sont prins par mariage, ils ne se peuvent partir, par aucun jour de leur vie, si ce n'est par mort ou non.»
Ainsi le principe était déjà universellement admis; à partir du douzième siècle, aucun concile ne permet plus le divorce entre chrétiens. Mais la séparation pouvait encore avoir lieu, lorsque l'un des époux voulait entrer en religion ou simplement lorsqu'il avait fait vœu de vivre, en état de parfaite continence.
Une décrétale d'Alexandre III121 permit aux futurs de rompre unilatéralement le mariage, en entrant au couvent avant la consommation du mariage. Ces conditions étaient nécessaires: la réception des ordres sacrés ne suffisait pas à dissoudre le mariage non consommé; il fallait de plus que l'époux ordiné se retirât du monde122. De plus, si la séparation avait été indépendante de la volonté des conjoints, l'époux séparé par violence pouvait toujours venir reprendre vie commune, sans que l'autre pût s'y refuser123. A partir du treizième siècle, on distingua donc deux périodes dans le mariage: «matrimonium ratum et consummatum, et matrimonium ratum sed non consummatum.» On ne pouvait rompre désormais le mariage consommé que pour vivre, dans une continence perpétuelle.
Le corpus juris canonici précisa de nouveau les causes de séparation. Outre les cas déjà admis, l'adultère, l'hérésie, la maladie incurable et le vœu de la chasteté, le droit canonique en reconnaissait un nouveau: la séparation était permise à l'époux, qui était empêché, par son conjoint, d'accomplir ses devoirs religieux.
Si du droit canonique nous passons aux anciennes coutumes, nous y verrons la trace évidente de l'influence canonique, en ce sens que des faits, jusqu'alors jugés assez graves pour entraîner le divorce, n'étaient plus que les causes d'une simple séparation.
Beaumanoir, dans la Coutume de Beauvoisis124 énumère les cas de séparation que les femmes peuvent invoquer contre les maris: «Bonne cause, dit-il, a la fame de soi partir de son mary en dépeçant du tout le mariage ou en soi eslongier de lui, quand elle a mary qui la veut fére peschier de corps..... quand les maris les menacent à tuer ou à voler, quand ils ne vuelent donner ne boire ou ne manger ne vestir, quand mary vient vendre la terre de ferme ou son domaine par forche, quand il la boute hors, par sa volonté sans meff à la fame, quant elle s'empart pour che que, il tient autre fame, en sa méson à la veue et la seue des voisins.»
Dans la Somme rurale, Jehan Bouteiller signale deux causes de séparation: «Quand les époux, parents l'un de l'autre à un degré prohibé, n'avaient pas obtenu les dispenses pontificales et quand le mari était impuissant ou incapable de payer «ce que les clercs appellent, la dette conjugale125.»» La femme dont le mari était absent ne pouvait se remarier, tant qu'elle n'avait pas la preuve certaine de sa mort. Cependant, au bout de sept ans, si l'opinion générale est qu'il est mort, ou bien si un témoin, au moins, affirme qu'il l'a vu mort, dans tel lieu et d'autres qu'ils sont allés sur son tombeau ou ont assisté à ses obsèques, la femme a la faculté de se remarier. Nous trouvons enfin, dans les Institutes coutumières de Loysel, une disposition concernant l'adultère de la femme: la femme est privée de tout droit au douaire et ne peut réclamer sa dot.
Tel était l'état du droit canonique et des institutions coutumières, lorsque la révolte de Luther vint ébranler l'Allemagne et tout le monde chrétien. Le moine insurgé contre la papauté rejetait tous les sacrements, excepté le baptême et la cène. Il reniait toutes les doctrines de l'Église et proclamait l'indépendance des consciences, il battait en brèche toutes les immixtions de Rome dans le pouvoir civil et revendiquait notamment, pour le droit particulier de chaque nation, la réglementation du mariage.
Ces idées hardies, jetées dans un siècle encore ignorant et grossier, séduisirent facilement les princes d'Allemagne, que le pouvoir exorbitant de l'Église commençait à effrayer. Leur exemple entraîna les masses, toujours promptes à suivre ceux qui leur jettent la promesse d'une liberté plus grande et toujours prêtes à s'enthousiasmer des nouveautés, même des révoltes, pourvu qu'elles soient bruyantes. Dès lors, une partie du monde chrétien se sépara de l'Église et celle-ci, ne tarda pas à employer, pour ramener les fidèles à Rome, des moyens, que sa dignité devait lui défendre et qui d'ailleurs nuisirent plus à sa cause qu'elles ne lui profitèrent. C'est ainsi qu'on la vit faire usage de documents fabriqués, Décrétales apocryphes, textes falsifiés connus aujourd'hui sous le nom de collection pseudo-Isidorienne. L'autorité de l'Église s'en trouva atteinte, son influence en souffrit.
Dès lors la réforme s'étendit, de plus en plus. Le divorce pénétra aussitôt dans les mœurs; l'Allemagne vit ses princes répudier leurs femmes et prendre de nouvelles épouses, imitant ainsi Luther lui-même qui, pour accentuer son défi à la papauté, avait épousé une religieuse.
Devant cette révolution qui menaçait d'absorber la chrétienté entière, l'Église sentit le besoin de se préparer à une longue lutte, en affirmant hautement ses doctrines, dans un grand concile œcuménique.
Il fallait épurer les formules, établir les principes de la foi, fixer, une fois pour toutes, les limites de chaque croyance: ce fut l'œuvre qu'entreprit le concile de Trente, avec une louable ardeur. Le principe de l'indissolubilité du mariage et la condamnation du divorce furent proclamés par le concile, en décembre 1565, dans sa session XXIV. Voici le texte des trois canons les plus importants:
Canon 2.—«Si quelqu'un dit qu'il est permis aux chrétiens d'avoir plusieurs épouses à la fois et que cela n'est défendu par aucune loi divine, qu'il soit anathème.»
Canon 3.—«Si quelqu'un dit que pour cause d'hérésie, d'incompatibilité d'humeur ou d'absence volontaire, le lien du mariage peut être dissous par l'époux, qu'il soit anathème.»
Canon 7.—«Si quelqu'un dit que l'Église se trompe quand elle enseigne et a enseigné, selon la doctrine évangélique et apostolique, que l'adultère de l'un des époux n'autorise pas la dissolution du mariage; qu'il est interdit à tous les deux, même à l'innocent, de se remarier du vivant de leur conjoint: et enfin que celui-là ou celle-là commet un adultère qui, ayant renvoyé son époux coupable, en prend un autre: qu'il soit anathème.»
Cependant tous les théologiens n'avaient pas été d'accord sur les règles à poser en cette matière126.
Cajétan et Catharin admettaient que l'adultère devait dissoudre le mariage; de plus, les Grecs des îles Méditerranéennes, alors sous la domination de Venise, pratiquaient le divorce, en cas d'adultère de la femme. Les ambassadeurs vénitiens, désirant que cet usage fût laissé aux sujets Grecs de la République, réclamèrent contre l'anathème, que le concile voulait lancer contre l'adultère. Aussi voyons-nous le canon 7 employer une formule ambiguë, pour condamner non pas ceux qui divorçaient pour adultère, mais ceux qui prétendaient que l'Église se trompait, en condamnant le divorce d'après l'Évangile et les Apôtres.
Rien n'est intéressant comme de suivre les discussions du concile de Trente sur la réglementation du mariage. On vit le théologien Soto soutenir, avec une grande largeur de vue, que l'indissolubilité du mariage venait de la loi naturelle, que l'Évangile ne semblait en effet avoir rien ajouté à la force de ce lien; que la différence des religions ne pouvait donc rien changer à sa nature et que, dans le passage de saint Paul qu'on interprétait en faveur du divorce, au cas d'adultère127, il ne s'agissait pas d'une dissolution du lien conjugal, mais seulement d'une cessation de cohabitation.
Le concile s'occupa également des mariages clandestins, qui, depuis trois siècles, étaient d'un usage fréquent. Ces mariages clandestins appelés aussi fiançailles par paroles de présent ou sponsalia de præsenti, ne différaient du mariage proprement dit qu'en ce qu'ils n'étaient pas accompagnés de la bénédiction sacerdotale. La volonté des conjoints était simplement constatée par un notaire. Les théologiens français se prononcèrent énergiquement contre la validité des mariages secrets; ils finirent par triompher et le concile proclama la nécessité de l'intervention religieuse dans la célébration du mariage. Déjà au sixième siècle le concile d'Arles avait prescrit les formalités de publicité et de consécration par un prêtre. Charlemagne avait fait de la même prescription une disposition de ses Capitulaires. Le concile de Trente reconnaissait donc définitivement au mariage le caractère d'un sacrement128. L'ordonnance de Blois, en 1579, partant de la même idée, imposa la célébration à l'église, par le curé de la paroisse de l'un des époux devant quatre témoins. On fit ainsi entrer l'acte religieux dans le droit civil. Mais en même temps on pouvait se demander si le caractère d'indissolubilité était inhérent à la forme du sacrement, et si, par conséquent, on pouvait rompre un lien contracté sous les formes solennelles de la religion. C'était encore une fois la question déjà posée par saint Ambroise129, et par saint Jean Chrysostome130. Le pape Innocent III l'avait même résolue, dans une décrétale, en décidant qu'un époux pourrait convoler, en secondes noces, lorsque, son mariage n'ayant pas été sanctifié par le sacrement, son conjoint refuserait de cohabiter, avec lui, ou bien serait hérétique131. Le pape Benoît XIV admit la même idée132. Mais on fit remarquer plus tard que cette décision reposait sur une fausse interprétation de l'épître de saint Paul, et à partir de l'affaire du Juif Borach Levy, en 1775, on reconnut l'indissolubilité du mariage, alors même qu'il n'avait pas été revêtu des formes du sacrement, parce que, disait-on, le lien du mariage ne résulte que du vœu que font les conjoints de se donner l'un à l'autre.
Cette manière de voir fut adoptée par les Parlements. Certains pays conservèrent au mariage, même après le concile de Trente, le seul caractère de contrat civil. Le simple échange des consentements suffit encore, dans certaines parties des États-Unis et de la Grande-Bretagne. En Allemagne la même idée domina jusqu'à notre époque: «Encore aujourd'hui, dit le docteur Stammler, aux yeux du peuple, une union consentie et accomplie dans une intention de mariage, sans l'intervention de l'Église, et abstraction faite de la loi civile, a la valeur d'un mariage religieux et indissoluble133.»
En résumé, le concile de Trente établit nettement dans l'Église le principe de l'indissolubilité du mariage. Une seule exception fut faite: il fut permis, comme avant le concile, de dissoudre le mariage pour entrer dans la vie religieuse, mais une condition nouvelle était que le mariage ne fût pas consommé134.
Du reste si le divorce était bien supprimé en théorie, il faut reconnaître qu'en pratique on aboutissait facilement à la dissolution du mariage, grâce aux cas de nullité qui s'étaient multipliés singulièrement, et qui servaient à couvrir de véritables divorces. Il suffit d'énumérer les cas admis par le droit canon pour montrer l'extrême latitude qu'il laisse aux époux.
Les causes de nullité sont, suivant les expressions mêmes du droit canonique:
1º L'erreur sur les qualités essentielles de la personne;
2º La condition (cause très variable qui tantôt était l'état de servitude d'un des conjoints, tantôt toute clause insérée au contrat et d'après laquelle les contractants s'obligeraient à en violer les lois essentielles);
3º Les vœux solennels;
4º La parenté naturelle jusqu'au degré de cousins issus de germains;
5º La parenté spirituelle (naissant du baptême et de la confirmation);
6º Le crime (commis de complicité entre les conjoints, avant le mariage);
7º La disparité des cultes;
8º L'ordre;
9º L'honnêteté (fiançailles antérieures de l'un des conjoints avec les parents de l'autre);
10º L'affinité ou l'alliance, résultant même de relation illégitime;
11º La clandestinité, résultant de ce simple fait que le mariage a été célébré par un prêtre autre que le propre curé des contractants;
12º Le rapt, par violence ou séduction;
13º L'impuissance naturelle ou la non-consommation naturelle du mariage.
Nous avons vu les règles posées par le concile de Trente et les dispositions du droit canonique en matière de dissolution du mariage. L'Église venait de se prononcer ouvertement contre le divorce. La réforme au contraire le rétablissait et en répandait l'usage: «De nos jours encore135 les protestants l'autorisent non seulement pour cause d'adultère de la femme, mais encore pour d'autres motifs. En parlant de répudiation pour cause d'adultère, disent-ils, le Christ n'a pas entendu limiter le divorce à ce cas, il n'a fait que répondre à une question, qui lui était posée pour trancher une controverse entre les disciples d'Hillel et de Schenuna. Le Christ n'a rien dit du divorce, par consentement mutuel, ni du divorce pour causes déterminées par la loi civile, et il n'a entendu prohiber ni l'un ni l'autre136.»
On sait quel fut le sort, en France, des dispositions du concile de Trente. La plupart des prélats français renonçant à faire prévaloir une influence que les évêques italiens absorbaient tout entière, avaient cessé de prendre part aux délibérations du concile, et quand les canons furent promulgués, ils n'obtinrent, en France, aucune autorité et soulevèrent même là, comme ailleurs, de nombreuses protestations; on craignait, en effet, l'envahissement du pouvoir civil par l'influence de l'Église, et des controverses sans nombre s'élevèrent sur chacune des dispositions du concile.
Toutefois, certains principes posés à Trente passèrent dans nos lois; on reconnut bien au mariage le caractère religieux dont l'Église voulait le revêtir, mais on y vit également un contrat civil dépendant du pouvoir temporel. On fit donc un compromis: les Parlements acceptèrent l'indissolubilité du mariage et la suppression du divorce que le concile avait proclamées, ils reconnurent à l'autorité ecclésiastique la connaissance des questions de nullité du mariage137. C'étaient les officialités qui prononçaient la séparation d'habitation, mais les effets de cette séparation étaient abandonnés à la connaissance des tribunaux civils, qui finirent même, dans le dernier état du droit, par prononcer eux-mêmes la séparation.
Occupons-nous donc de la séparation d'habitation.
«La séparation d'habitation, dit Pothier138, est la décharge qui, pour de justes causes, est accordée par le juge à l'un des conjoints par mariage, de l'obligation d'habiter avec l'autre conjoint, et de lui rendre le devoir conjugal, sans rompre néanmoins le lien de leur mariage.»
Les causes de séparation n'étaient pas déterminées limitativement. On laissait beaucoup à l'appréciation des magistrats. On disait, d'une façon générale, que les juges devaient séparer une femme «lorsqu'elle avait considérablement à souffrir de l'aversion, que son mari avait conçue pour elle, et qu'il n'y avait pas lieu de s'attendre à une réconciliation sincère.» Mais il n'était pas facile de déterminer exactement les faits, qui devaient être considérés comme rendant la vie commune insupportable. Pothier disait: «on doit laisser souvent les causes de séparation à l'arbitrage et à la prudence du juge; il ne doit pas être ni trop facile à accorder la séparation pour des causes passagères, ni trop difficile, lorsqu'il aperçoit dans les parties une antipathie et une haine invétérées, que la cohabitation ne pourrait qu'augmenter, si on les laissait ensemble139.»
En droit romain, l'adultère du mari, qui avait entretenu sa concubine dans la maison commune, était pour la femme une cause de divorce140. Mais l'ancien droit ne vit même pas là une cause de séparation141. Pothier faisait remarquer, pour justifier cette différence, que l'adultère, commis par la femme, est infiniment plus contraire à l'ordre public que celui du mari, puisqu'il tend à détruire la famille: «il n'appartient pas à la femme, qui est un être inférieur, d'avoir inspection sur la conduite de son mari, qui est son supérieur. Elle doit présumer qu'il lui est fidèle et la jalousie ne doit pas la porter à faire des recherches sur sa conduite.»
La femme pouvait demander la séparation pour excès, sévices ou injures graves. Les mauvais traitements que le mari exerce sur sa femme avaient été déjà reconnus par le pape Innocent III comme un juste motif de séparation142. Mais le juge devait avoir égard à la qualité des parties, prendre en considération les faits, qui avaient occasionné ces excès et leur caractère habituel ou accidentel. Du reste, ces mauvais traitements pouvaient, suivant les circonstances, résulter de simples propos outrageants.
Quant aux mauvais traitements que le mari prétendait avoir subis de la part de sa femme, l'ancien droit considérait qu'une demande en séparation, basée sur un pareil motif, était incompatible avec la dignité du mari. Le mari ne pouvait s'adresser à l'autorité que pour faire renfermer sa femme: «La justice, dit Denisart143, doit écouter les plaintes des maris, qui se trouvent dans cette malheureuse position, et doit, selon moi, ordonner la réclusion des femmes, qui se sont portées à certains excès envers leurs maris.»
Lorsque le mari avait à se plaindre de l'adultère de sa femme, il pouvait la faire enfermer, dans un couvent, et pendant deux ans, il avait le droit de la reprendre. Elle perdait son droit au douaire et à la reprise de sa dot144. Si au bout de deux ans, son mari ne l'avait pas retirée du monastère, elle avait les cheveux rasés et restait au couvent, toute sa vie. Elle n'en pouvait sortir qu'après la mort de son mari, et si elle trouvait à se remarier.
D'autres causes de séparation sont encore à citer. La femme pouvait la demander, lorsque, étant infâme, son mari lui refusait les choses les plus nécessaires à la vie; elle pouvait encore se séparer, lorsque son mari l'avait calomnieusement accusée d'un crime capital: «Peut-on, dit d'Aguesseau, refuser à une femme, accusée faussement d'un crime capital, la juste satisfaction de se séparer pour toujours du mari qui a voulu la déshonorer par une calomnie atroce? L'obligera-t-on à soutenir, pendant toute sa vie, la présence de son accusateur, et les exposera-t-on l'un et l'autre à toutes les suites funestes d'une société malheureuse qui ferait le supplice de l'innocent encore plus que du coupable145.»
L'hérésie, dans le dernier état du droit, n'était plus une cause de séparation, «parce qu'en France, disait Pothier, il n'y avait plus qu'une religion146.»
Les maladies, les difformités, les affections contagieuses, l'épilepsie, n'étaient pas des causes légitimes de séparation; la folie elle-même ne pouvait donner lieu qu'à l'interdiction. Quand la folie était furieuse et présentait de réels dangers, le malade pouvait être enfermé, mais le mariage n'était pas dissous. L'interdiction n'entraînait que la nomination d'un curateur, souvent même, la femme était chargée de la curatelle du mari malade.
La séparation ne pouvait avoir lieu par consentement mutuel; ainsi un acte notarié dans lequel la femme exposait les faits, pour lesquels elle demandait à se séparer et par lequel le mari reconnaissait la vérité de ces faits et consentait ainsi à la séparation, était un acte absolument nul et dépourvu de tout effet147.
Il fallait nécessairement que la séparation fût prononcée par le juge «en grande connaissance de cause, dit Pothier.» A l'origine, c'était le juge d'église; mais déjà le juge séculier connaissait de toutes les conséquences du jugement, en cas de contestation, et des demandes provisionnelles formées par la femme pendant l'instance.
Il y avait débat entre les deux juridictions. Cette lutte, commencée de bonne heure contre la juridiction ecclésiastique par la Cour des barons et continuée par les légistes, finit par le triomphe de la juridiction séculière. Dans le dernier état de la jurisprudence, les tribunaux séculiers étaient seuls compétents pour statuer sur les demandes en séparation d'habitation; la compétence du juge ecclésiastique fut restreinte à la connaissance des questions relatives à la validité du mariage de fœdere matrimonii.
Quelle était la procédure de la demande en séparation? Elle avait de nombreuses analogies avec la procédure actuelle de notre séparation de corps. La femme qui demandait la séparation adressait une requête au juge, où elle exposait les motifs qu'elle considérait comme suffisants; si ces faits paraissaient assez graves, à première vue, le juge l'autorisait à se retirer, dans une demeure séparée, pendant le procès. Il fixait la pension que le mari devait lui payer et lui faisait restituer ses linges et hardes. Quand même après l'enquête, le tribunal ne jugeait pas les faits suffisamment graves pour prononcer la séparation, il pouvait autoriser la femme à rester encore quelques mois après le procès, dans le lieu où elle avait été autorisée à résider.